以商标的保护为例论《商标法》和《反不正当竞争法》的关系_1

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1、以商标的保护为例论《商标法》和《反不正当竞争法》的关系 　　摘要：随着社会经济的发展，商标的侵害方式层出不穷。文章以商标权保护为线索，通过分析《商标法》和《反不正当竞争法》之间的关系，指出了两部法律在商标权保护上存在的不足，并提出了建议。 关键词：商标权；保护；反不正当竞争 一、我国《商标法》对商标权的保护 　　对商标权的保护首先是通过商标法来完成。然而，无论是现行商标法还是传统的商标法理论，对商标权的保护都存在着明显的缺陷。 　　依照我国《商标法》第51条、第52条的规定：商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，其保护范围仅及于在相同或类似的商品或服务上使用相同或

2、近似的商品构成侵权。即使是驰名商标，《商标法》亦仅禁止将其标志作为商标使用，而未规定如将他人驰名商标标识作为域名、商号使用是否构成侵权。总之，《商标法》中商标专用权的保护只针对相关的商标而言，而与其他商业性使用无关。但在实践中，更多案例显示出将他人商标标识作为非商标的商业性使用与商标专用权人的权利维护之间的冲突与纠纷，如将他人商标标识作为商号使用，或作为域名使用等等。对商标专用权的设置，是为了通过商标标识识别不同生产经营者的商品或服务，以保护商标使用者的资金及劳动投入。同时，通过商标对商品或服务的识别，有利于维护市场的正常秩序，维护商品使用者和消费者的合法权益。因此，商标的识别功能和广

3、告效应是对商标进行专有保护的基础。对他人商标标识在其他商业性活动中的使用，如果损害了原商标权人商标的识别功能和广告效应，则应构成侵权，但无法依据现有法律进行救济。 二、《反不正当竞争法》对商标的保护 　　我国《反不正当竞争法》对商标保护的部分也做了规定，如《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得以“假冒他人的注册商标”的手段从事市场竞争。对于如何解释假冒他人的注册商标，他们认为不应仅限于商标法关于商标假冒或商标侵权的规定，还应扩展到商标法所界定的假冒商标以外的其他侵权行为如故意仿冒行为、故意把他人注册商标作为自己的商品名称或装潢使用足以造成误认的行为。但是按《反不正当竞争法》第21

4、条的规定，假冒他人的注册商标依照《商标法》处理，可见《反不正当竞争法》规定的假冒他人的注册商标的内涵与《商标法》的规定等同，在此《商标法》和《反不正当竞争法》产生了竞合，对此部分内容在后文会做详细阐述。具体来说，《反不正当竞争法》规定禁止这几种假冒商业标志的行为：假冒他人注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。 　　在这三项中反不正当竞争法的补充性主要体现在第二项，因为第一项规定的假冒注册商标行为是与《商标法》上相应的侵犯注

5、册商标专用权的行为同义的，第三项的规定也没有多少新意和突破。而第二项对仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的规定则是最主要的突破。之所以这么说，是因为若谈补充性，就要显示出反不正当竞争法对商业标志的保护上不是其他知识产权法的简单重复，而应当有其独特性。其独性在于，一是扩展商业标志的保护范围，即要将其他法律鞭长莫及的商业标志纳入其保护范围；二是要建立与其保护范围相应的保护标准。只有这样，其他知识产权法律对商业标志保护范围的有限性及反不正当竞争法在这方面的补充性才能充分显示出来，从而也更加符合实际的需要，事实上也是如此。 　　不过，有一点很重要的问题须注意，即商业标志受反不正当竞争法的保护

6、，其前提是该标志有一定的影响和社会吸引力，是知名的。这也是大多数国家和地区反不正当竞争法将对商业标志的保护限定“知名”的原因。例如，日本《不正当竞争防止法》第2条第一、二款分别限定为“广为熟知的”、“著名的”商品标志，美国立法上虽然没有直接要求，但从绝大多数判例看，法院通常只在受害人的商标属于著名商标的情况下才适用反淡化。《WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》尽管没有直接使用“知名”的字眼，但其注释第2.02条明确指出：“典型的情况是，商标、厂商名称或其他企业名称越是驰名，被混淆的可能性就越大”。我国对“知名商品”的认定是指“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品

7、”。至于如何确定商业标志的知名度，目前各国尚无统一的标准。严格来讲，这与其说是一个立法的限定问题，还不如说是法院和行政执法人员的一个解释问题。大体上应考虑两方面的因素，一是相关市场，即商业标志使用的产品或企业的地区市场、行业性质、相关顾客、贸易渠道与方式等；二是业务状况，即投产时间、销售业绩、广告量、社会评价、信用状况等，在一定地区知名的标志到了其他地区未必知名，考虑这些因素是必要的。此外，如同商标即有驰名商标、著名商标、公众熟知的商标之分一样