清末刑事司法改革研究——以中国刑事诉讼制度近代化为视角

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1、尤志安著：《清末刑事司法改革研究——以中国刑事诉讼制度近代化为视角》，中国人民公安大学出版社，2004年8月第1版。P99三、《刑事诉讼律草案》的制定及其历史意义（一）《刑事诉讼律草案》的制定与基本内容《刑事民事诉讼法》既未颁行，而《各级审判厅试办章程》又过于简略，不足以资适用，关于民事诉讼和刑事诉讼，实有编P100订正式法典之需要。修订法律大臣沈家本自光绪三十三年十月开馆办事后，以该馆有起草民事诉讼律、刑事诉讼律之专责，同时，《钦定逐年筹备事宜清单》有限定宣统五年颁布该二律之明文，乃督上（商）

2、总纂、纂修、协修各员，分别从事编纂，于宣统二年十月拟定《民事诉讼律》和《刑事诉讼律草案》，请上下宪政编查馆考核。未及颁行，清政府即告灭亡。《刑事诉讼律草案》是我国历史上第一部专门的刑事诉讼法典草案。《刑事诉讼律草案》一方面总结《法院编制法》和《各级审判厅试办章程》规定的刑事诉讼制度，另一方面移植日本《刑事诉讼法》的规定笔者未找到当时日本的刑事诉讼法，但是，根据日本法学家罔田朝太郎在中国讲授刑事诉讼法的讲义，可以详细了解当时日本刑事诉讼法的内容。见熊元襄：《刑事诉讼法》，安徽法学社，宣统三年三月二

3、十三日印。，对刑事诉讼制度进行了全面的规定。本法共6编，514条。基本章目是：第一编，总则。分三章：第一章，审判衙门。分四节：（一）事务管辖；（二）土地管辖；（三）管辖指定及移转；（四）审判衙门职员之回避拒却及引避。第二章，当事人。分两节：（一）原告官；（二）被告人、辩护人及辅佐人。第三章，诉讼行为。分十节：（一）被告人之讯问；（二）被告人之传唤、拘摄及羁押；（三）检证、搜索、扣押及保管；（四）证言；（五）鉴定及通译；（六）急速处分；（七）文件；（八）送达；（九）期间；（十）裁判。第二编，第一审

4、。分两章：第一章，公诉。分四节：（一）通则；（二）侦查处分；（三）预审处分；（四）提起公诉。第二章，公判。第三编，上诉。分四章：第一章，通则；第二章，控告；第三章，上告；第四章，抗告。第四编，再理。分三章：第一章，再诉；第二章，再审；第三章，非常上告。第五编，特别诉讼程序。分两章：第一章，大理院特别权限之诉讼程序；第二章，感化教育P101及监禁处分程序。《刑事诉讼律草案》完全是一部近代化的刑事诉讼法典草案，吸收了近代各国普遍实行的刑事诉讼原则、制度和程序。其基本内容是：1．第一编，总则。该编分三

5、章：审判衙门、当事人和诉讼行为。根据草案说明，该编实际上是关于诉讼主体和诉讼行为的规定。下面分别说明：(1)关于诉讼主体。诉讼主体分为审判衙门和当事人两部分。关于审判衙门，主要规定了管辖制度和回避制度。管辖制度主要包括事务管辖（包括初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院的管辖范围）、土地管辖、管辖指定及移转；回避制度主要包括审判厅职员的回避、拒却及引避遇有法律规定的影响公平审判的情形，应当回避。当事人声请回避的，成为拒却；审判人员自行回避的，成为引避。。①关于当事人。主要规定了原告官和被告人

6、、辩护人及辅佐人的诉讼权利和义务。关于原告官，规定刑事原告之职务由检察官执行，其负有侦查处分、预审处分、提起公诉及实行公诉之职责。同时也规定了检察官的回避制度。警视官、巡官、巡长、宪兵将校军士，为检察官之辅佐，听其指挥，亦为司法警察官，有实施侦查犯罪之权。巡警、宪兵卒，为检察官及司法警察官之辅助，受其命令，为司法警察吏，实施侦查犯罪。上述规定表达了两个方面的意思：一是原告官同被告人一样，也属于当事人，与当事人有平等的诉讼地位，贯彻了控辩双方对等的原则；二是由检察官指挥侦查，实行了检警一体化的侦诉

7、模式。②关于被告人。草案规定，其兼指侦查或预审中之嫌疑人而P102言。被告人，除本律及其他法令需用代理人外，应以本人为被告人。《刑事诉讼律草案》第五十四条还规定了法人诉讼制度：法人犯罪以代表为被告代理人。草案解释了法人犯罪的概念，并说明：“法人不能直接讯问，应以代表人为代理被告人。中国现虽无此类法令，然将来亦属必有之事，故本条预为规定之。”被告人于提起公诉后得随时选任辩护人。辩护人选任律师充之，但非律师而经审判衙门许可者，亦得选人为辩护人。辩护人数，每被告一人，不得过二人。辩护人诉讼权利有：查验

8、证据物及阅视或抄录文书；接见被监禁之被告人并互通书信；实施被告所应为之诉讼行为，但不得与被告人或其法定代理人或其夫之意思相反；为被告人之利益得声明上诉，但被告人明示反对之意思者不在此限。被告人之法定代理人或其夫于提起公诉后，得随时为辅佐人，独立实施被告人所得为之诉讼行为。(2)关于诉讼行为。本编规定的诉讼行为，是指侦查、预审、第一审和上诉程序通用的诉讼行为，包括被告人之讯问，被告人之传唤、拘摄及羁押，检证、搜索、扣押及保管，证言，鉴定及通译，急速处分，文件，送达，期间和裁判等。①关于被告人之讯问