关于《中华民国民法·亲属法》一些问题的思考

《关于《中华民国民法·亲属法》一些问题的思考》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、关于《中华民国民法·亲属法》一些问题的思考——也谈中国法制史教材的改革罗旭南*[海南海口570228]摘要：国民党南京国民政府的法律制度向来被冠于“双半”，传统中国法制史教对其民法中的固有法更是批判有加，对其亲属法的立法内容，以真诚中立的视角加以思考，无疑是可供选择的又一思维方式。关键词：法律；《中华民国民法·亲属法》；中国法制史；教材目前，我国一些传统的中国法制史教材，特别是一些编纂时间较长的教材，一般将南京国民政府的法律制度称为半殖民地半封建的法律制度，是蒋介石背叛革命，破坏国共合作，发动“四·一二”政变后建立的法律制度，因而在19

2、49年2月，中共中央《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》中也就指出，“国民党的全部法律只是维护地主与买办官僚资产阶级反动统治的工具，是镇压与束缚广大人民的武器”，“应当经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神”。将国民党的法律也就理当全部废除。笔者认为，传统的教材，体现了较多的政治色彩及严厉的批判态度，以至于使我们这些“文革”后就读大学的人，面对这样的境况，告知你那是一个梨子，但那是一个烂的臭的梨子，既然如此，那又会有几个人会去尝试其味道呢？1928年5月23日，南京国民政府法沿袭《大清民律草案》和

3、民国北京政府的《民律草案》，采德国民法的编制法，分编草拟，分期公布，先行颁布《民法总则》，此后1929年11月2日公布了《债》、《物》两编，继之1930年12月公布了《继承》、《亲属》两编，是为《中华民国民法》（以下简称《民国民法》）共计五编。本文我们仅就南京国民政府这一部民法中的《亲属》篇，针对传统教材将其称为“半殖民地半封建社会的婚姻家庭制度”及“保护封建家庭制度”提出一些个人看法，以期见教方家和深入讨论。一、《民国民法·亲属法》之立法是清末以来民情法则的调整与发展作者单位：海南大学法学院清末变法修律，于光绪三十三年（1907年）民

4、政部奏请制订民法。修订法律大臣俞廉三，刘若曾关于《民律前三编昌案告成奏折中》，全面完整地表述了编修民律的指导思想，即“注重世界最普遍之法则，原本后出最精确之法理，求最适合于中国民情之法则，期于改进上最有利之法则”。奏折指出了采用中国民情法则的原由：“5则因各国民情民俗不同，人事法缘于民情风俗而生，不能强行规抚，削趾就履，因而民律草案凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通外，其余或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法规，务期整顿风纪，以维持数千年民彝于不敝”。①修订法律馆于是年主持起草，于宣统三年（1911年）完成。草案全然仿照德国

5、成式民法典草拟，共分五编，即：总则、债权、物权、亲属、继承，其中，前三编委托日本法学家松冈义正、志田钾太郎协助草拟，后两编由法律馆会同礼学馆起草。草案曾提高审议，但不久清朝而告灭亡。1912年，南京临时政府孙中山先生解放前夕，接纳了司法总长伍廷芳建议，向参议院提供了有条件授用清末法律的咨文。1914年4月3日，参议院决议：“所有前清规定法院编制法、商法、违警律、及宣统三年颁布之新刑律、民事诉讼律草案，并先后颁布之禁烟条例，国籍条例等，除与民主国体抵触之处应废止外，其余均准暂时适用；惟民律草案，前清并未宣布，无从授用，嗣后凡关于民事案件，

6、应仍照前清现行律中规定各条办理。”②大理院根据袁世凯暂时沿用前清法律的命令，发布了大理院上字第938号判例：“前清现行律关于民事各案，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效。”③前清现行律民事各案有效部分，包括《大清现行刑律》中的《服制图》、《服制》、《名例》中有关条款和《户保》、《田宅》、《婚姻》、《钱债》，其中《服制图》、《服制》及《婚姻》为传统规范“亲属”法中的主要内容。根据上述，似乎民国北京政府时期未能沿用前清民事法律草案主要是法律程序上的“前清并未宣布”。但实际上，“（前案）即大清民律草案，旧律中亲属，继承之

7、规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难。”①说明了该草案的被北洋政府搁置的主要原因是该草案亲属法及身份继承制度基本困袭中国固有民法，但又与中国社会发展不相适应情形。然而，沿用前清法律是权宜之计，实则也有碍民国国体形象。民国北京政府维时主要通过以下进行调整：其一，颁行大量的判例，补充成文法的“未备”，重构司法准据。如对中国传统固有家族组织，通过（民国四年）1915年上字第1271号判决理由阐明了“异性不得乱宗”，承认其存在的合法性，对其消极性同时加以限制，对宗族加以改造，通过大理院民国八年（1919年）上字第1100号判决创设了“族谱所定

8、例规”的制裁效力，对宗族陋规进行改造。④其二，极力着手制定民律草案，1912年7月，民国北京政府成立法典编纂会，专司民法、刑法等法律的编纂，1914年，民国北京政府裁撤法典编纂会，改设法律编查会，负责起草法