民法典总则的存废论（下）——以民法典总则与亲属法

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1、民法典总则的存废论（下）——以民法典总则与亲属法关键词:总则、财产法、身份法、财产行为、身份行为内容提要:历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势，但《德国民法典》代表的“总则——分则”编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同——物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是

2、一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。　　民法典总则的存废论（下）——以民法典总则与亲属法关键词:总则、财产法、身份法、财产行为、身份行为内容提要:历史传统和现实国情决定民法法典

3、化是我国民事立法的必然趋势，但《德国民法典》代表的“总则——分则”编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同——物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为，都存在着显

4、著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。　　民法典总则的存废论（下）——以民法典总则与亲属法关键词:总则、财产法、身份法、财产行为、身份行为内容提要:历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势，但《德国民法典》代表的“总则——分则”编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选

5、择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同——物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份

6、法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。五、财产法与身份法——共性大于个性还是个性大于共性？19世纪中叶，伴随着生机勃勃的经济动力，德国资本主义的商品生产和货币经济的现代“世界体系”的吸引力日益增强，以至于一些小邦国和一般武装力量都无法强烈反对这一体系。商品生产和交换的原则在法学的表述中上升为民法的核心概念：主体自由、合同自由和所有权绝对。[58]在家庭关系内，由于财产关系对亲属的身份共同生活秩序的渗透，市民社会的法律秩序已经支配亲属的身份共同生活

7、关系中的财产关系部分，在原来应受身份支配服从原理拘束的亲属身份共同身份之中，也自然的形成自由、独立和平等的关系。因此，主体自由和契约自由的原则不仅成为财产法的基本原则，而且与身份法产生了共鸣，在一定程度上成为身份法的原则。1900年《德国民法典》分别以更抽象、更上位的自然人权利能力平等和法律行为的概念表达财产法和身份法的这一共同点，并规定于总则编之中。分述如下：1、自然人权利能力平等。《德国民法典》第1条规定：自然人的权利能力，始于出生完成之时。这一看似简单的规定，却宣示了所有自然人从出生完成之时起，都具有权利能力并且在法律上一律平

8、等的重要原则。在财产法上，由于商品经济的本质，主体的平等性勿庸置疑。但是，在身份法上，权利能力平等的原则意味着长久以来受到身份禁锢、没有独立人格的家属和家子获得了自由，至少在抽象的理论上，家属与家子拥有与家长相同的享有权利和承担义务的