民法典总则的存废论（下）——以民法典总则与亲属法的关系为视野.doc

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民法典总则的存废论（下）——以民法典总则与亲属法的关系为视野关键词:总则、财产法、身份法、财产行为、身份行为内容提要:历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势，但《德国民法典》代表的“总则——分则”编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同——物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。五、财产法与身份法——共性大于个性还是个性大于共性？19世纪中叶，伴随着生机勃勃的经济动力，德国资本主义的商品生产和货币经济的现代“世界体系”的吸引力日益增强，以至于一些小邦国和一般武装力量都无法强烈反对这一体系。商品生产和交换的原则在法学的表述中上升为民法的核心概念：主体自由、合同自由和所有权绝对。[58]在家庭关系内，由于财产关系对亲属的身份共同生活秩序的渗透，市民社会的法律秩序已经支配亲属的身份共同生活关系中的财产关系部分，在原来应受身份支配服从原理拘束的亲属身份共同身份之中，也自然的形成自由、独立和平等的关系。因此，主体自由和契约自由的原则不仅成为财产法的基本原则，而且与身份法产生了共鸣，在一定程度上成为身份法的原则。1900年《德国民法典》分别以更抽象、更上位的自然人权利能力平等和法律行为的概念表达财产法和身份法的这一共同点，并规定于总则编之中。分述如下：1、自然人权利能力平等。《德国民法典》第1条规定：自然人的权利能力，始于出生完成之时。这一看似简单的规定，却宣示了所有自然人从出生完成之时起，都具有权利能力并且在法律上一律平等的重要原则。在财产法上，由于商品经济的本质，主体的平等性勿庸置疑。但是，在身份法上，权利能力平等的原则意味着长久以来受到身份禁锢、没有独立人格的家属和家子获得了自由，至少在抽象的理论上，家属与家子拥有与家长相同的享有权利和承担义务的资格。2、法律行为。在罗马法上，尚无抽象法律行为的概念，仅有各种具体的行为名称，如借贷行为、赠与行为、结婚、收养、遗嘱行为等。[59]180719 年，德国学者海赛在《民法概论——潘德克吞学说教程》一书中，从买卖、赠与、结婚、收养和遗嘱等各种形态各异的行为中，抽象出共同的属性，用“法律行为”一语予以表达。它们的共同属性在于都是含有意思表示，追求私法效果的设权行为。之后，萨维尼在其名著《现代罗马法体系》第三卷，将这一理论进一步精致化，并对海赛揭示的意思表示做了重要的理论发展。[60]1900年《德国民法典》首次规定法律行为，这一概念的抽象性和概括规定能力，克服了罗马法以来对设权行为的具体罗列方法。不仅在在合同法（债权行为）、物权法（物权行为）和继承法（遗嘱）中找到了共同之处，也在财产法的契约自由和身份法的婚姻自由之间找到了连接点。从而使契约自由、遗嘱自由和婚姻自由上升为一个更高的层次：私法自治——各个主体根据其意思自主形成法律关系——的原则。[61]就法律体系而言，设置民法总则的《德国民法典》以及继受德国法的《日本民法典》、我国台湾地区“民法典”和新近的《俄罗斯联邦民法典》，都是以法律关系为的要素为基本骨架，采用从抽象到具体、由简驭繁、层层推进来构建整个民法的体系。设置民法总则的主要目的，在于通过对法律关系的具相“提取公因式”获得法律关系的共相即抽象出共同的规则，构建由抽象到具体的的系统化的逻辑体系。总则编规定一般的法律关系形态，与分则规定的特殊的法律关系形态相互协调、相互配合。在潘德克吞学派看来，如果财产法和身份法之间没有共同之处，民法就成为这两部分的机械的合并，那么，有什么理由把这两部分称为一个民法呢？但是有了能够共同适用的总则，财产法和身份法两部分就成为一个有机结合的整体，民法才是一个完整的整体。[62]具体言之，总则编规定了对民法典其他各种权利发挥统帅作用的那些最上位的概念，这些概念在民法典中即是：(1)人、(2)物、(3)法律行为。与此相对，在财产法上，分别规定债的法律关系、物权法律关系和继承法律关系；亲属法上规定身份法律关系。财产法和身份法都是以法律关系为中心概念，其具体制度也是围绕法律关系的理论展开的。但是，自然人权利能力平等和法律行为这两个高度抽象的概念能够遮掩财产世界和家庭世界之间巨大的差异吗？在十九世纪的所有民法典中，财产法与亲属法的断裂是显而易见的。财产法规制客观的、商品与货币关系的世纪。所有可以被买卖的大学、所有的物、产品与服务以及无体精神产品、甚至人的市场价值都是商品。[63]然而家庭法完全是另外一种情况。家庭受到伦理的规制，甚至适用伦理上强硬的、甚至常常是专制的统治。伦理是对自由的自我限制。在该伦理之下，私法中那些抽象的自由一同收缩。[64]既然德国民法典是以法律关系为的要素为基础构建整个民法体系的，那么比较财产法律关系和身份法律关系的要素以及分别引起财产法律关系和身份法律关系的主要法律事实——法律行为制度，不失为探讨《德国民法典》中财产法和身份法之间的共性和个性的方法，进而判断两者之间究竟是共性大于个性，还是个性大于共性。1、经济人和身份人。《德国民法典》总则编规定的“人”包括自然人和法人，将“权利能力”19 视为法律意义上的人的本质属性。因此，人是一个极为抽象的概念。但是，立法者在承认所有的人的法律人格完全平等的同时，却又不得不考虑抽象的人在知识、社会及经济方面的力量上的差异。换言之，《德国民法典》抽象的人背后有一个处于当时的背景和环境之中人像。这一个人像，乃是植根于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。[65]这个“理性、意思方面强而智的人像”是与自由资本主义时代的自由放任主义的理想体制相适应的，实际上，就是财产法上的人。详言之，由于商品生产和商品交换的普遍存在，交易形式褪掉了单个的偶然性，并创造了等量、客观和一般。交易使得物脱离了主体融入在其中的性质，价值变得超越主体、超越个体。人与人之间的关系在交易的抽象化和一般化中变得理性，完人应该是能够控制感情、以所有权的理性生活的人。[66]显然，《德国民法典》中的人像是一个具有充分的理性和意思自律性的开拓自己命运的经济人，在经济学领域中，因其理性的缘故能够选择最小的劳动而收到最大的效果，在伦理学范畴中，因其理性的缘故，被认为是能够巧妙的遵循道德约束而行动的主体。[67]然而，身份关系中的身份人并非财产法中的“经济人”。在亲属法上，亲属的共同生活关系是由自然人将自己的生活关系，全部建立在与其具有一定亲属关系的人员的生活关系之内所构成。在这个共同生活关系之内的人员，即亲属法上的身份人。[68]身份人依据身份关系的不同，扮演者不同的角色。在近现代民法典亲属编，身份关系可以分为三种基本类型[69]：（1）婚姻关系或者夫妻关系。婚姻关系为一夫一妻的结合关系，同时夫妻关系为亲子、亲属以及家属关系等身份关系的渊源，它们直接或间接的由夫妻关系所产生。（2）亲子关系。即父母子女关系，以父母保护、教养未成年子女为内容。（3）家属关系。是指同居一个家庭之内的成员之间的身份关系。上述三种基本的身份关系，在本质上是一种社会伦理关系，与财产关系大异其趣。[70]身份关系的效力和内容如何，即在什么情形下可以成为夫妻、亲子、亲属，以及相互关系如何，总的来说以社会习俗为基础。法律对各种身份关系的规范，必须以承认其为事实上的存在为前提。换言之，身份关系作为客观存在，在法律规范之前。身份关系的这一性质，被称为“事实先在性”。[71]身份关系和伦理基础和事实先在性决定了构成身份关系主体的身份人的特殊性。在19世纪，财产的、客体的、商品的、抽象的世界以及该世界中占统治地位的私法自治并不是无所不包的，其不能渗透到家庭世界中去。在家庭世界中不适用获利的、正当的与合法的自私自利的计算理性。[72]家庭法应当表述内在于亲属关系的理念，而财产关系仅是纯粹的法律关系，并没有一个伦理的因素混淆到该纯粹的法律关系之中。因而财产法与家庭法是相对立的。在《德国民法典》制定之时，尽管德国的政治、经济社会已经进入市民社会的阶段，但家族社会却仍然停留在封建社会的阶段，其基础仍然建立在支配、服从的关系上。[73]对于身份人而言，其与共同生活的家庭成员之间，存在着亲属的支配服从关系。如《德国民法典》1355条规定，夫姓是当然的婚姓。第1357条规定，妻在日常家务范围内所作的法律效果归于夫。第1360条规定，妻子以从事家务为原则。[74]直至20世纪下半叶，丈夫仍然享有对涉及婚姻生活事务的决定权，妻订立与其家务义务相矛盾的合同，即所有的服务合同、承揽合同和劳动合同，必须取得夫的同意19 ，父亲决定子女的生活导向及其教育，虽然事实上子女处在家母的作用范围之内。《德国民法典》的立法者以当时那个时代占统治地位信念为基础，认为应当通过亲属法去描绘自然的必然性并去维护该自然的必然性，以避免家庭的沦丧到商品的载体的功能中。[75]随着社会的发展和文明的进步，亲属身份法上的支配服从原理日益受到在财产法上自由、平等原则的影响，因而亲属之间的支配服从关系有渐渐衰落。另外，由于立法政策对于妇女和未成年子女利益保护的增强，亲属身份权利更多的显示出义务性的一面。例如，父母对未成年子女的照顾和教育，与其说是一项权利，不如说是父母在人伦生活之中所负的义务。[76]在亲属身份权利义务性的影响下，身份人之间的支配服从关系日益消亡，有逐渐被身份权利的义务性所取代的趋势。这与总则编规定的利己的、无任何桎梏束缚的经济人有着本质的区别。[77]2、财产法律行为和身份法律行为。法律行为依据引起法律关系的不同，可以分为财产行为和身份行为。前者是指以发生财产关系的变动为内容或目的的法律行为；后者是以发生身份关系的变动为内容或目的的法律行为。在财产法上，财产行为（主要是债权行为和物权行为）依据当事人的意思表示而发生私法上的效果，这也是法律行为成为私法自治工具的原因。具体言之，在当事人具有创设财产法律关系的效果意思的前提下，财产行为的内容由当事人达成合意的目的意思确定，即有关权利义务的当事人、客体、类型、义务的履行时间、履行地点、方式等都由当事人自己确定。除特殊情形（要式行为和要物行为）外，财产行为不需要特定的方式和就能发生法律上的效果，即在当事人之间创设意定的权利义务关系，因而财产行为具有观念性的特征。不仅如此，在当事人的财产行为尤其是有关合同行为的内容不明确的情况下，法律还对此作了详细的任意性规定。《德国民法典》总则编、债法及物权法对财产行为作出这样一系列的目的是为了充分贯彻私法自治，以充分发挥合同自由对发展市场经济的功能。[78]法律行为理论是在对买卖、赠与、结婚、收养和遗嘱等以意思表示为要素的设权行为进行抽象的基础上的产生的。因此，在逻辑上，法律行为的一般原理应当适用身份行为。然而，前文对《德国民法典》总则编规定的法律行为与亲属编的身份行为的具体比较结果，却是法律行为的规定要么不适用于身份行为，要么身份行为有变通的规定。法律行为仅仅是对财产行为的抽象而已，基本不适用于身份行为，而身份行为的具有的特殊性质是其与财产行为之间存在显著差异的原因。如前所述，亲属的共同生活关系秩序上有亲属财产法和亲属身份法之分，前者已全部被纳入市民社会财产法体系，因而有关这一部分的行为，如有关夫妻财产制、亲子财产的管理等涉及债法和物权法的意思表示、契约的概念、范畴，都不是亲属的身份行为，而是财产法上的行为。亲属的身份行为，是除上述亲属之间的财产行为之外的、以纯粹亲属的身份，即身份关系的基本类型——19 亲子、夫妻以及家属这三种身份的取得与丧失为内容和目的的法律行为。换言之，亲属法上的身份行为是个人将要进入或脱离亲属的身份共同生活关系秩序，从而发生、变更或丧失其在该人伦秩序上的亲属生活关系上的资格的行为。[79]亲属法上的身份行为是自然事实（出生、分娩）之外取得或丧失亲属法上的身份的另一个途径，主要包括结婚、离婚、非婚生子女的认领、否认、收养和收养的终止等。由于亲属身份关系是两个或两个以上的亲属身份人相互之间形成的共同生活关系，在取得或丧失亲属的身份共同生活关系时，应由两个以上的亲属身份人共同为之。因此，取得或丧失该身份的身份行为，通常被认为属于合同行为。[80]由于亲属的身份共同生活关系是以人伦为基础，因而仅有亲属的身份行为并不能引起亲属的身份法上的效果。以夫妻身份关系为例，夫妻身份关系的建立，是通过结婚这一身份行为实现的。结婚的一般成立要件要求男女双方之间须有建立婚姻关系的合意，即婚意。该合意是结婚这一身份行为的效果意思，它以确立夫妻关系为目的。它主要通过它的外部表示——“婚姻待遇”,即在所有形式方面以夫妻相互对待，以使配偶获双方在社会上被看作夫妻。除此之外，对于法律婚而言，男女双方还必须登记，婚姻关系才因此而成立。但是，在结婚这一身份行为的成立上，身份登记仅仅具有推定的作用。即在男女双方在有婚姻的合意的这一事实时，法律出于规范婚姻的目的，对此进行确认而已。如果男女双方不进行登记，但相互之间存在缔结婚姻的效果意思，并且存在以夫妻身份共同生活关系的事实，仍然可以构成婚姻——事实婚姻。[81]事实婚姻在本质上仍然是身份行为，与法律婚相比仅仅欠缺登记要件而已。但是，由于法律婚的登记的作用仅仅是对男女双方形成夫妻共同生活关系的推定。因而，如果事实婚姻男女双方在事实上形成了夫妻共同生活关系这一事实，并具备婚姻关系的内容，则法律仍然承认事实婚的效力。仍然能够发生身份法上的效果。德国民法典1310条第3款规定：“配偶双方已经表示愿意相互缔结婚姻，并且配偶双方自那时起已经作为夫妻共同生活十年，或者到配偶一方死亡时为止已经作为夫妻共同生活五年的，……婚姻视为缔结。”这进一步表明，法律婚的登记仅仅是法律对男女双方表示愿意相互缔结婚姻这一事实的确认而已。在物权法上，不动产物权的变动，如地上权的取得，除当事人之间意思表示一致外，也须经登记，地上权才得以产生。但是物权法上的登记作为一种公示方式，在立法政策上的主要功能是使权利界定清晰，以保护交易的安全，这与亲属法上的登记的功能显然有着本质的区别。不仅如此，由于婚姻关系本质上属于人伦秩序，婚姻的内容属于身份共同生活关系的事实，具有特定的涵义，即婚姻关系如何，在什么状态下经营以及在如何情形下消灭，都在人伦秩序上所有安排。因而婚姻身份关系与男女双方的目的意思无关，不可能依据自己的意思确定婚姻的内容、方式，否则就不会被社会认可，缔结的就不是婚姻。与结婚这一身份行为一样，离婚、收养和终止收养等行为形成相应的身份关系时亦是如此。在此点上，身份行为与奉行契约自由、私法自治的财产行为性质迥异。这充分说明，身份人取得或丧失身份的身份行为，由于受到人伦秩序的制约，不仅目的意思没有意义，表示行为也受到严格的限制并须以符合身份共同生活的方式为之，仅仅效果意思具有意义。但如果缺乏一定的程序或者亲属身份共同生活的事实，该效果意思没有任何意义。可见，在身份法上，由于身份的内容基于人伦秩序，身份关系的内容即在法律上发生何种权利义务，一切均依法律规定而定。身份行为虽然含有当事人的自由意思，但意思的作用，仅限于当事人是否意欲成立身份关系而已。如结婚、收养行为，虽然依自由意思而成立，但是这一意思仅仅涉及当事人对配偶、亲子关系的成立与否有自由决定的权利。19 在财产法上，以行为人能否正确识别事物或判断事物的能力为标准为，将自然人区分为完全行为能力人、限制行为能力人和无民事行为能力人。行为能力是判断财产法律行为的效力的依据之一，划分的目的在于保障意思能力欠缺者的合法权益和保障交易秩序。由于财产行为以作孽会求交易利益为目的，因此，财产法上的行为能力实际上是计算能力。但是，在亲属法上，亲属身份关系的内容由人伦秩序所确定，身份行为的意思仅仅是当事人建立亲属身份关系的意思而已，身份行为也不以追求利益为目的。因此，基于身份关系和身份行为的特殊性，行为人只要能理解身份关系的意义及其效果即可。[82]具体而言，关于身份的创设、变更或废止，正常认识其行为而且有预见其效力的意思能力者，就有身份法上的完全的行为能力人。未成年人、禁治产人，虽然是财产法上的限制行为能力人，但如果具有识别身份关系的意义和效果的意思能力，则能够为有效的身份行为。不仅如此，身份行为能力与财产行为能力设立的宗旨也不相同。在身份法上，关于身份行为的效力有年龄和智力的限制。如《德国民法典》第1303条第1款规定：“婚姻缔结的申请人应该年满16岁……”第1314条关于婚姻取消的原因，第2款1项规定：“配偶一方在结婚时处于丧失知觉或者暂时的精神错乱状况的。”这些限制的目的在于维护国民健康，与财产法上以维护交易安全的目的显然不同。就财产行为的效力而言，由于任何一个法律制度都只能在其政治制度和道德制度内提供通过法律行为实施的私法自治，因此，行为人意欲引起一定的法律后果是否发生，取决于法律行为的有效要件。法律行为的一般有效要件包括行为人具备一定的行为能力、行为人的意思表示的内容真实并具备法定或约定形式以及意思表示的内容不得违背法律的禁止性规定或不得违反公共利益。法律行为超越私法自治的界限，如违背法律的强制性、禁止性规定、规避法律、违反善良风俗以及违背形式要件等，将引起无效的后果。[83]无效法律行为不仅自始无效，并且相对于任何人都不发生效力；如果行为人具有法律行为上的意思，但是该意思与表示的、可识别的意义背道而驰，或者意思具有其它的瑕疵的情形，如错误、欺诈和胁迫，法律行为仍然是有效的，但是有撤销权的表意人可以在有效和无效之间进行选择。如果表意人撤销该行为，则具有溯及既往的效力。此即可撤销的法律行为；在限制行为能力人从事超出其年龄和智力的行为、无权代理人从事代理行为或者无处分权人从事处分行为的情形，法律行为的效力处于一种未定的状态，行为的效力分别交由法定代理人、被代理人或处分权人来决定。此即效力未定的法律行为。逻辑上，在有效法律行为之外，原则上本应一律归于无效，但在民法对于不合有效要件的法律行为何以会做无效、可撤销和效力未定的规定？“要言之，此乃立法政策上之问题，亦即视其所欠缺生效要件之性质如何以为决定”，其目的分别在于侧重保护社会利益、当事人利益和第三人利益。“总之法律因时制宜，并不固执一端也”。[84]在身份法上，由于身份的内容和效力以人伦秩序为基础，因而身份行为的效力取决于亲属的共同生活关系秩序这一事实。但是法律为了维持并发展身份关系，各国民法典对身份行为的有效要件做出了许多规定。但在一般而言，包括一下三个方面：在行为能力上，要求行为人必须具备辨别身份行为效果的意思能力；在意思表示方面，其内容必须真实且无瑕疵；在法律的禁止性规定上，各国都规定由血统关系的直系亲属不得结婚以及与任何第三人存在婚姻的当事人不得缔结婚姻。身份行为的一般有效要件与财产行为的有效要件相比较，都包含对行为能力、意思表示和法律的禁止性规定这三个方面。此外，无效的财产行为和无效的身份行为都是法律从维护社会公共利益出发对财产行为和身份行为作出的否定性的价值判断。就此形式而言，这是两者相似之处。但是，由于身份关系是本质的社会结合关系，因而在行为的效力方面，身份行为在更多方面与财产行为表现出不一致。首先，由于身份关系“事实在先”的特性，身份行为不可能由当事人以外的第三人来决定。因而在有效的身份行为之外，仅有无效的身份行为和可撤销的身份行为之别，不存在效力未定的身份行为的说法。19 其次，无效身份行为的原因及法律后果，与财产行为相比，有显著的区别。无效身份的原因，以结婚为例，一是婚姻行为能力的欠缺。如《德国民法典》第1303条规定，无行为能力人不得缔结婚姻。《瑞士民法典》第120条规定，下列情形（1）必须是有判断能力的人，始得结婚。（2）精神病人无论何种情形，无婚姻能力。这表明，无行为能力人的婚姻绝对无效。这与财产法上，无行为能力人纯获利益的行为仍然有效显然有区别。二是婚姻意思表示真实无瑕疵。现代各国婚姻法奉行婚姻自由的原则，因此男女双方的意思表示一致即婚意是婚姻的成立要件。但是，婚意仅仅是外在的、客观的表示内容的一致。双方当事人是否真的达成合意，即意思表示是否真实才是确定已成立婚姻的是否有效的主观要件。当事人非真意的婚姻意思，当事人无欲为婚姻意思表示所拘束的意思而为婚姻意思表示，即心中保留，以及婚姻当事人之一方与相对人通谋而为虚伪婚姻意思表示，即虚伪婚姻。对于心中保留和虚伪婚姻的效力，由于德国和瑞士的民法都规定婚姻必须在身份官员面前举行而具有公证的效力。因此均为有效。日本《民法典》第742条规定第2项规定：“因错认人或其它是由，当事人之间无结婚意思时，婚姻无效。”但是，若婚姻当事人在结婚时虽然意思表示不真实，于其后形成婚姻共同生活的事实，则其无效变为有效。[85]这一点与财产法上的心中保留和虚伪表示的效力显然不同。三是近亲结婚和重婚之限制。关于近亲结婚的限制，主要理由是基于优生学的理论以及伦理的观念。重婚无效则是基于现代一夫一妻制的原则。但在财产法上，禁止性规定导致法律行为无效的目的是为了维护社会公共利益。无效婚姻有当然无效和宣告无效之分。前者是指在具备无效的法定原因时，无须提出诉讼获经法院宣告，由当事人自行主张，婚姻即为无效。日本采取这一立法例。后者是指必须必须经法院裁决并宣告无效时。始发生无效的效力，未经法院宣告，任何人不得主张其为无效。德国、瑞士等大多数国家采此立法例。[86]无效婚姻的效力，主要有两种不同的立法例。其一是溯及自始归于无效。日本采此立法例，规定无效婚姻自始无效，当事人之间不发生夫妻身份关系，子女为非婚生子女。其二是部分溯及主义溯及自始归于无效，即以无效婚姻当事人的善意和恶意为确定追溯力的标准。如果无效婚姻的当事人为善意时，则对善意一方发生合法配偶的效力，而不发生无效的效力；如果无效婚姻的当事人为恶意时，则发生婚姻无效的效力。绝大多数国家或地区采取此种立法例。[87]19 再次，可撤销的身份行为的原因和效力与财产行为相比也有很大的区别。仍以婚姻为例，可撤销婚姻的原因，各国规定不一。由于结婚所引起的各种身份关系不但在当事人间，而且对于第三人及国家社会亦有很大的影响。因此对于不具备婚姻有效要件的，非万不得已，民法不规定其为无效，仅可撤销而已。可撤销婚姻的原因，也有逐渐减少的趋势。[88]婚姻可撤销的原因主要有以下情形：（1）未达结婚年龄。在财产法上，限制行为能力人可以为与其年龄、智力或精神状况相适应或者接受纯获利益的法律行为。超出这一范围，须得法定代理人的允许。未成年人未经法定代理人允许的，法律行为的有效性取决于代理人的追认。但是在身份法上，由于婚姻关系社会公益，男女双方未达适婚年龄，即使得到法定代理人允许，也属于可撤销。撤销权人为当事人任何一方、法定代理人或有管辖权的机构。但是，若在其达到结婚年龄或妻已怀胎的情形，不得请求撤销。（2）配偶一方在结婚时处于丧失知觉或者暂时的精神错乱状况的。在财产法上，依《德国民法典》第105条的规定，这一情形行为人的所为行为无效。但是在身份法上，这一情形行为人的所为的行为可撤销。其原因在于结婚通常牵涉子女及他人的身份关系，因而应尽量减少无效原因。撤销权人为配偶任何一方或有管辖权的机构。但是，在配偶于丧失知觉或者精神错乱状况消失后让人觉得其愿意将婚姻继续下去的，则撤销权被排除。（3）配偶一方在结婚时不知道事情关系到结婚的，即婚姻意思表示错误的情形。在财产法上，依《德国民法典》第119条的规定，行为人因对意思表示的内容包括相对人的资格以及物的特性发生错误，可以撤销。人的资格指人的信用度、支付能力等。但在婚姻错误的情形，此错误以人的性质为限，包括身体上、道德上及精神上的性质，不及于财产关系。对于婚姻错误，大多数国家规定为可撤销，撤销权人为意思表示发生错误的一方。但是，一方在发现错误后，认为婚姻可以继续并形成夫妻共同生活关系，其撤销之请求在伦理上不能认为正当时，不得请求撤销。[89]（4）配偶一方受恶意欺诈或胁迫的情形。在财产法上，欺诈是指虚构事实或隐瞒真情，其内容不限。但第三人所谓的欺诈，以相对人知其事实为限，即相对人是善意的才可以撤销。第三人胁迫并不以相对人知道为限，相对人都可以撤销。在婚姻欺诈情形，欺诈事项仅涉及人的自身品行或疾病，并不涉及财产关系。在第三人欺诈情形也不以第三人善意为限。[90]恶意欺诈或非法胁迫婚姻的撤销权为受害方。但是，在配偶于发现错误或者欺诈后或者在急迫情势停止后，让人觉得其愿意将婚姻继续下去的，则不得请求撤销。在财产法上，可撤销的法律行为，撤销权人一旦撤销则导致法律关系归于无效，发生与无效法律行为相同的法律后果。但是在身份法上，于可撤销婚姻，不但在当事人之间已有夫妻结合之事实，且可能与子女形成共同生活关系的事实。因此，婚姻撤销之后，无论在身份关系还是财产关系，都不溯及既往，适用离婚之规定。[91]财产法上，为了拓展民事主体活动的空间以及确保无行为能力人和限制行为能力人的权利能力的实现，规定了代理制度。为了使不属于法律行为构成要素的行为人的动机具有法律意义，或者对法律行为设定一定的期限，分别规定了附条件的法律行为和附期限的法律行为。在身份法上，身份行为须基于身份人本人的自由意思，行为人必须亲自为之，亲属的身份关系才能成立。因而，身份行为不准代理。亲属的身份关系，是亲属的身份人相互之间的全面的共同生活关系，因此绝不能附条件和附期限。否则将违反人伦秩序，法律不会承认这一行为的效力。但是，在结婚行为，虽然婚姻当事人违背不得附条件和附期限作出结婚的意思表示的规定，却形成夫妻共同生活关系达到一定期限的，依《德国民法典》第1315条的规定，婚姻仍然有效。19 3、财产权利和身份权利。在财产法上，财产权是以经济利益为直接内容的权利。经济利益，包括交换价值和使用价值。财产权的主体不限于自然人，法人亦可享有。而且财产权不具有专属性，可以由主体转让、抛弃或继承。民法上的财产权有债权、物权、准物权（矿业权、渔业权）、知识产权等。准物权和知识产权等通常规定于民法特别法，而债权和物权通常规定于民法典之中。债权具有任意性，权利的种类、内容、形式、行使方式等一般取决于当事人的约定。债权的这一特征是私法自治原则在债法中的具体体现。相反，在物权法上，存在着物权法定主义，即物权的种类和内容都由法律规定，当事人不得自行创设。其目的在于避免物权和债权部分的局面出现，维护交易安全。在身份法上，身份权是基于特定的身份产生的权利。身份权的主体限于自然人，不包含经济利益。身份权具有专属性，不得转让、抛弃或继承。身份权依身份可以分为：为夫的权利、为妻的权利、为父母的权利、为子女的权利和为家属的权利。身份的内容和种类由人伦秩序所安排，以特定身份为基础的特定身份权利是由人伦秩序上的状态权利，具有事实在先的特征。身份关系是全人格的结合，具体体现在日常生活中，是不宜抽象化和概念化一种关系。无论是夫妻关系或者是父母子女关系，都很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来、因此，和财产法相比，身份关系是相当尊重具体事实的。虽然随着时代、社会环境的变化，人伦秩序也随之演变，从而身份和身份权利的内容也难免有所差异。但无论何时、何地，身份权利的内容都是由该时、该地的人伦秩序所安排，法律只能对其表示确认而已。[92]身份权的这一特征与物权相似，但前者出乎于内在的本质，后者是基于外在立法政策的需要，两者的基础有本质之别。另外，身份权的义务性色彩浓厚，也是其特色。亲属间于人伦共同生活秩序之中，为达到亲属的身份共同生活的目的，必然带有义务性。如父母保护教育子女，与其说是权利，不如说是义务。近现代财产法上的权利，虽然也带有义务，如对绝对的所有权所加的社会限制。但财产权的限制，是出于立法政策上的考虑，以维护社会公共利益，其与身份权的限制显然不同。综合以上论述，我们可以看出，尽管财产法与身份法之间存在着共同点，如主体都是都有抽象的自然人、私法自治和婚姻自由等。但是，由于财产关系是目的的社会结合关系，而身份关系是本质的社会结合关系，财产法和身份法之间更多的表现为巨大的差异性。身份法涉及的主体、权利义务、身份行为、身份的内容等，几乎都与财产法之间存在着显著的区别，身份法和财产法各自的个性远远多于两者之间的共性。六、亲属法纳入民法典——历史的误会抑或科学的选择？民法作为私法的核心，其规范的主要是平等主体之间的人身关系和财产关系。“所有的私法，要做的事情有两个对象：一是财产关系；二是家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与亲属法的划分。”[93]财产法包括债法和物权法和继承法，在民商合一的体系中，还包括各种特别民法，如公司法、保险法、票据法和海商法等；身份法主要是亲属法。19 《德国民典法》的按照潘德克吞体系，依形式逻辑的规则建构的抽象、一般概念式的体系，有赖于作为整个客体要素的一般化。由这些要素形成类别概念，继而形成不同程度的抽象概念，并以此构成体系。换言之，民法典的分则部分，即物权法、债法、亲属法和继承法要抽象出共同适用的规则，必须以财产法和身份法存在共同的基础和体系为前提。然而，民法典并未完全吻合这一体系。在《德国民法典》中，财产法与亲属法被一分为二，分别以不同的原理构成。前者，与其说是着眼于债权法和物权法的法律形态在社会现实生活中所发挥的不同功能，不如说只是从罗马法所借用来的形式的法律结构着眼，在此，忠实的再现了罗马的法原理学，最纯粹的实现了潘德克吞法学的法典化。与此相反，后者是对婚姻开始到父母子女关系、监护、扶养，直至人的死亡，都作了直接或间接的、具有私法效力的规定。在这里使用的方法是，追随人的一生中的事实的生活过程来构成法律。[94]简言之，《德国民法典》中的总则编、债法、物权法是以概念式体系为基础的，而亲属法是以生活领域的区分为基础的。[95]由此可以看出，《德国民法典》总则编之外的分则，并非是依据相同的原则来构建的。祥言之，第二编债法和第三编物权法是按照法律效果类似原则，即在债法与物权法方面所适用的涉及权利关系及其变动的变动为基准。然后又将其区分为相对权和绝对权，分别在债法编中规范仅限于当事人之间的相对关系，在物权法编规范对任何人均可主张之绝对关系。而第四编亲属法和第五编继承法是依据生活事实类似原则为基础的。在亲属法主要是婚姻和亲属，也包括准备婚姻的订婚及监护以及夫妻财产关系等。继承法主要设计一个人死后在财产法上的后果，尤其是原先属于死者的权利与义务的重新安排。[96]于是，财产法于亲属法，就处在几乎无法衔接的隔绝状态之中。既然如此，要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”(总则)是做不到的。[97]面对身份法与财产法之间的巨大鸿沟，学者对亲属法是否属于民法的组成部分产生了怀疑。黑格尔认为，家庭应该独立于市民社会，家庭法不应该包含在民法之中。[98]在黑格尔看来，家庭的原则是利己，而家庭的基础是婚姻。因此，家庭的原则与市民社会不同。黑格尔的这一观点影响了马克思和恩格斯的民法观念。马克思认为：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[99]恩格斯说：“民法……它几乎只是专门处理财产关系或者至多是专门处理那些一社会的战争状态为前提的关系……”[100]民法的作用，“在本质上就是确认个人与个人之间的现存的，即在一定情况下是正常的经济关系”。[101]马克思主义的创始人将家庭法与民法分离的理论极大的影响了前苏联的民法立法观。早在1922年苏俄《民法典》问世之前，苏俄就于1918年制定了一部“户籍、家庭和监护法典”，这使家庭法摆脱民法，成为一个独立的法律部门。1922年苏俄《民法典》颁布，体例上采取《德国民法典》的总—分结构，分为总则、物权、债权和继承。1926年，在苏俄民法典颁布之后，又制定了新的婚姻家庭法和监护法典，使理论家的主张终于成为立法实践。于是，民法被沦为财产法，亲属法成为与民法并立的部门法。从此之后，身份法独立于民法典成为苏联模式的重要内容，[102]影响了所有的社会主义国家。1995年《俄罗斯联邦民法典》仍然采用延续总—分结构，分为总则、所有权和其它物权、债法通则、债的种类、著作权和发明权、继承权和国际私法规则七编，亲属法仍被排除在民法典之外，作为独立的法律部门。总则编主要包括基本规定、人、民事权利的客体、法律行为与代理和期限、诉讼时效五个部分，是全部民法典内容的总纲领。总则编作为分则的统帅，对民法的所有内容具有通用性和指导性。[103]可以看出，俄罗斯《民法典》的总则编与《德国民法典》的总则编相比，没有任何实质性的改变。上世纪90年代，相继制定的《越南民法典》和《蒙古国民法典》都遵循了前苏联在体例上采用总—分结构、将亲属法独立的模式。19 这样以来，在前苏联、俄罗斯民法典》以及继受诸国的民法典之中，《德国民法典》和继受诸国的民法典所存在的民法总则编是否适用于亲属法、总则编是否财产法和亲属法的共同规则这一疑难问题似乎消除了！因为民法典的分则仅仅包括财产法，身份法被作为独立的法律部门，故总则编当然适用于民法各编，是名副其实的共同规则。不仅如此，由于俄罗斯、越南和蒙古国都实行民商合一的体例，民法典总则不仅成为真正意义上的分则的总则，也成为适用于民事特别法的总则。总则编成为统领整个民商法体系的一般性规定。但是，一个关键的问题是，民法仅仅是财产法吗？亲属法应该独立于民法之外吗？换言之，民法的规范范围是否包括亲属关系？将亲属法纳入民法，究竟是历史的误会还是科学的选择？近现代民法源于罗马法上的市民法。罗马人对公、私法的划分，已经明确指出市民法（私法）是以私人利益为规范对象。乌尔比安说：“私法是涉及个人利益的法。”[104]罗马私法作为人在外部世界即相对于自然界和其他人实施活动所确定的限度和条件，仅仅但不是单独的在两个领域内调整人的活动：从外部世界获取个人生存和幸福所必不可少的手段和努力实现种的生存和幸福，生存和幸福手段的中能够享有被称为法律意义上的财物；旨在保存种和保护弱小者的人类活动主要由私法在家庭共同体中加以调整。[105]优帝一世时，在罗马法学家们将产生于不同法源的法律规范化的不懈努力下，先后产生了《学说汇纂》和《法学阶梯》的结构体系。《学说汇纂》分为七部分，内容极为庞杂且显得杂乱无章对其内容进行调整之后可以分别展示为：关于正义与法、法律渊源和各种官员的义务；关于诉讼程序；关于物法和债法；关于婚姻和亲属；关于继承法；关于物权和债权的规定以及关于私犯、犯罪和上诉以及若干公法规范。[106]《法学阶梯》是为学生撰写的法学基础理论教科书，全书分为四卷，第一卷是人法，包括婚姻和家庭；第二卷是物，财产取得和遗嘱继承；第三卷是无遗嘱继承和债；第四卷是诉讼。[107]《法学阶梯》著名的人——物——诉讼这一精心架构的体例尽管与《学说汇纂》形成鲜明的对比，但是在内容上以私法为主这一点上，两者是相一致的。《学说汇纂》和《法学阶梯》的体例和内容，成为近现代大陆法系国家民法的源泉。与财产有关的法规自不待言，与家庭有关的法律也是私法的当然内容。在罗马法时代，家庭处于家长或家父的支配之下，这一权力即家长权只及于私权而不及于公权，无论是家庭成员之间的关系还是家庭成员与外部的关系罗马国家都尊重家长的这一权力即家长权。因此，家庭法属于私法的一个部分。这一性质即使在国家将其功能延伸到对于家庭秩序的管理和保护的时候，仍然没有改变。[108]19 欧洲中世纪，由于宗教势力的强大，教会法进入了全盛时期，带来了教俗封建主的野蛮统治。婚姻、监护等原本属于民法的制度，被纳入宗教规范的领域，处于凌驾于世俗立法之上的特殊地位。教会法将婚姻家庭当作它的世袭领地，利用宗教对其进行严格的控制。中世纪末期，由于工业和商业的发展以及由此产生的新兴市民阶级的壮大，欧洲发生了文艺复兴、宗教改革和罗马法的复兴，三大运动大大改变了西欧的历史进程。[109]罗马私法所包含的对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等正与市民社会的精神相吻合。在婚姻家庭问题上，新兴的市民阶级主张摆脱教会法的严酷束缚，使之符合人类理性的要求。于是，婚姻家庭方面的立法权和司法权逐渐由教会转入国家机关。1804年法国《民法典》以《法学阶梯》为蓝本，采取的是人——物两分法的结构，将诉讼法剔除在外。从而形成人、财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法三编制。婚姻家庭法被放在“人”编，成功的完成了将教会法驱逐出民法的任务。该法第165条规定："婚姻仪式，于当事人一方的住所，在身份吏前公开举行之"。即以国家的身份吏代替宗教的教士和神父，从此，婚姻世俗化的过程完成了。[110]在18世纪的德国，与法国革命前相似，由于宗教势力的强大以及传统日尔曼法的影响，家庭法制度也被认为属于公法的范畴。在立法者的意识中，无论是夫妻关系还是父母子女关系都不可能是纯粹的私人事物。1794年的《普鲁士普通邦法》就将家庭法纳入公法。然而，康德创造性的认为，家庭法领域内的身份权应解释为兼具对物权和对人权的性质，从而创设了一个新概念——物权性质的对人权，即用物权的形式来处理对人权。[111]这样，所有的私法就是同样的一个原则在三个不同部分的表现，也就是物权、债权和家庭法上的权利。海赛在对家庭领域产生的权利进行分类，以判断它们性质的时候，直接采纳了康德的这一理论。在《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中，海赛将家庭法作为私法的一个独立的部分。海赛的这一做法，在德国具有决定性的影响。这样，家庭法在私法中的地位得到最终确立。[112]在家庭法被纳入私法内部之后，财产法和家庭法的趋同过程随之开始了：长期以来被描绘成私法自治的交易法逐步形成标准化和制度化，以此相对，家庭法及其规范化的制度对私法自治打开了大门，[113]两者都被视为是进步的。财产法和身份法之间的鸿沟看起来由私法自治这一共同点愈合了。最终，经过潘德克吞学派的辛勤劳动，依抽象原则、法律效果类似原则和生活事实类似原则，形成了总则编和债编、物权编、亲属编和继承编。[114]从以上对民法的规范对象的历史分析可以看出，民法作为规范私人生活的基本法律，不可能脱离私人的生活关系。而私人的生活关系无外乎财产关系和亲属关系，因此，财产法和亲属法是民法固有的调整对象。前苏联民法典以及继受的《俄罗斯联邦民法典》、《越南民法典》等将婚姻家庭独立于民法之外，是片面强调民法是商品经济关系的法律规范的结果。但是，将婚姻家庭法独立并不能改变婚姻家庭法本身属于民法的事实，反而人为的制造了矛盾：一方面，民法规范了财产关系，另一方面，婚姻家庭法也要对身份财产关系予以调整，由此产生本质上相同的社会关系由两个不同的法律部门调整的局面。建国之初，我国在婚姻家庭法的立法上模仿前苏联，但是20世纪90年代以后，无论民法学界和婚姻法学界都主张婚姻家庭法应当回归民法，成为民法的一个组成部分。这本身就表明亲属法的独立并非成功的做法。由此可见，将亲属法纳入民法并非一个历史的错误，而是一个科学的选择，亲属法是民法的有机组成部分。然而，《德国民法典》的总则编与民法典制定者的愿望相反，基本不适用于亲属法，诸多内容实际上只是过分的追求抽象的结果，[115]因而不能称之为真正意义上的总则。这一结论对于重视抽象概念和逻辑体系的德国民法，和以德国民法为蓝本的德国法系而言，是一个难以摆脱的疑难问题。有学者坦言，“此一疑难问题造成的学问上压力，与年俱增，愈觉困扰，如不再予以挣扎，则有无法解脱之感。”19 [116]学者针对这一理论困境，面对亲属法之中亲属财产法就条文而言已占主要地位的现实，提出应将纯粹的身份法关系，譬如婚姻关系、亲子关系、收养关系等，另行立法。将有关亲属财产法的部分留在民法编之中，则可解决民法总则编不能适用亲属身份法的疑难问题，民法总则编将成为民法各编真正意义上的总则。[117]本文认为，将身份法与民法典分离这一想法，虽然使民法典总则在形式意义上成为民法典各编的一般性规定，但是仍然不能解决民法典总则与独立的身份法之间的关系。因为在民商合一的立法模式下，民法典总则不仅是民法的总则，也是所有商事特别法和其它私法的总则。换言之，其它特别私法尤其是商法都可以统一适用民法典总则，如主体适用民事主体的规定，行为可以适用法律行为的规定，商事代理可以适用于代理的规定。[118]身份法既然属于私法，理论上当然应该适用民法典总则编的规定。因此，将身份法与民法典分离、作为特别民法的做法仍然不能解决民法典总则编与身份法的矛盾。七、结论废除民法典总则编1804年的《法国民法典》在编排体例上由于采纳罗马式的三编制，没有设立总则编。与此相对，《德国民法典》则采取了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克吞体系。对此，在理论上历来存在着认为这种一般化的作法并不成功的“总则无用论”。之后，20世纪产生的几部重要民法典，像瑞士、意大利和荷兰民法典这样公认为优秀而独立性很强的民法典都韦设立总则。1907年《瑞士民法典》虽然在体系上完全追随了学说汇纂理论发展的五编制结构形式：人法、家庭法、继承法和债法，但是没有设立总则编。其中主要的原因在于瑞士人以其良好的实践意识使得他们面对这种事实，即这种一般规定正是在债法中有着主要的适用场所，“而且即使有必要为整个法典一并设立一个单独的总则部分，那它相对来说也只是一种学理上的要求。”[119]1942年《意大利民法典》也没有设立总则编，分为人和家庭、继承、所有权、债、劳动和权利的保护六编。《意大利民法典》不设总则编的理由在于，“编排这样的总则是科学工作的结果，这一观念相当的的根深蒂固，以至于总则曾被视为一种不必将其熔于法典之中，而是继续作为理论研究课题的特有之物。”“因而，在新法典的酝酿工作中很少讨论这个问题，它一直固守着不前置总则的论述体系。”[120]1992年《荷兰民法典》分为九编，分别是自然人与家庭法、法人、财产法总则、继承法、物权法、债法总则、特殊合同、运输法和国际私法。荷兰民法典的最显著的特点就是设立财产法总则而不设总则。法律行为、代理这些原本置于总则中的内容，由于通常仅仅适用于财产法而很少适用于亲属法，因而被放置财产法总则中。[121]基于对法律行为的此种理解，荷兰民法典抽去了《德国民法典》总则的核心内容——法律行为制度，仅仅设立财产法总则编。这一模式受到普遍的赞扬，甚至为未来的欧洲《民法典》提供了一个良好的范例。[122]至于日本和旧中国民法典都设立了总则，这或许是急于模仿德国法所致。尤其是在日本，不知为何，法学教育的启蒙已经开始习惯于从这种最抽象的、也就是距离生活最远的部分开始。[123]19 当前，我国正在制定民法典，一部具有逻辑性和体系性，并符合中国国情的民法典是众多学者的追求。追随《德国民法典》，在民法典中设立总则是目前我国大多数学者的看法。[124]但是，一个基本的事实是：《德国民法典》总则仅仅是财产法的总则。于此，连德国学者自己都认为不可能对总则作出积极的评价，无法摆脱民法典总则编是否是财产法和身份法的共同规则这一疑难问题。尽管自清末以来，我国一直以德国民法为师。但是，我们不能因为前人选择了继受德国法，就固守于《德国民法典》既定的框架之内，完全照搬德国的编制模式，甚至对其缺陷都视而不见、紧随不误。本文认为，既然民法典本身是财产法和身份法构成的整体，财产法与身份法之间巨大的差异性不足以提炼一个共同适用的总则。民法总则的规定是着眼于财产交易而设立的，总则仅仅是对财产法的抽象，仅仅是一个财产法总则，并不适用民法亲属编，尤其是身份法关系，因而总则不可能成为统帅财产法和身份法的真正意义上的总则。因此，废除总则或者不设立总则，而以序编统领民法各编，在分则中设立财产法总则，以此构建民法典的体系，或许是解决民法典总则编不能适用亲属法这一矛盾的唯一办法，是摆脱《德国民法典》体系上固有矛盾的有效途径。在我国未来的民法典之中，废除民法典总则，并不表示我们完全抛弃了德国法，也谈不上抗拒、改变、背离或者抛弃我们的法律传统。因为当今任何一个国家在制定和修正自己的法律，都不得不重视比较法的研究，都不得不力争从各国包括不同社会制度、不同法系国家的法律文化和立法经验中去吸取更多的营养。[125]克服《德国民法典》总则编与亲属编的固有矛盾，广泛吸收德国民法以外的瑞士、意大利尤其是新近荷兰诸国民法典的优点，才能使中国未来的民法典“赢得21世纪的民法典的桂冠”。注释:[58][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱言译，法律出版社2003年版，第19—20页。[59]周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第628页。[60]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第473—474页。[61][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。[62]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。[63][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第104—105页。[64][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——19 论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第105—106页。[65][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载《民商法论丛》（8），法律出版社1997年版，第153页。[66][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第88—91页[67][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载《民商法论丛》（8），法律出版社1997年版，第170页。[68]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第22页。[69]传统亲属法观点认为，身份关系的基本类型除上述夫妻、亲子、家属关系之外，还有亲属关系（指不同居一个家庭的亲属关系）这一类型。然而，亲属关系之间并无共同生活的事实，而且在欧美各国，这一关系已经成为观念上的存在，并无法律上的权利义务关系产生。因此，亲属关系很难说是身份关系的基本类型之一。戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2000年版，第5页。[70]史尚宽：《亲属法论》，法律出版社2000年版，第5页。[71]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第5页。[72][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第108—111页。[73]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第20页。[74]以上均为1900年《德国民法典》的规定。二战后，随着女权运动的开展及“男女平等法”的颁行，德国在1976年对亲属编做了大幅的修改，以贯彻男女平等原则。刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第151—153页。[75][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第108—111页。[76]《德国民法典》第1626条第1款规定：“父母有照顾未成年子女的义务和权利。父母照顾包括对子女的照顾和子女的财产的照顾。”可见，父母照顾首先是父母的义务，其次才是父母的权利。[77]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第22页。19 [78][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第60—64页。[79]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第25页。[80]此处“合同行为”采狭义说，又称共同行为，是指两个或以上的当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。其与当事人意思表示相互的意思表示一致而成立的契约不同。常见的合同行为有社团的设立或董事会的决议等。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188—189页。[81]余延满：《论婚姻的成立》，载《法学评论》2004期第5期，第46页。[82]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第12—13页。[83][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第368—370页。《德国民法典》第125条规定：“不使用法律所规定的形式的法律行为，无效。不使用法律行为所定的形式，有疑义时，同样导致无效。”[84]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第440页。[85]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第192页。[86]马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第827页。[87]参见《法国民法典》第201条、《瑞士民法典》第133条和134条、美国《统一结婚离婚法》第208条。[88]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第133页。[89]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第260页注释1。[90]瑞士《民法典》第125条因受欺诈而结婚规定：（1）配偶一方因他方或他方串通的第三人故意隐瞒他方的恶劣品行，致使受欺骗而同意结婚的；（2）配偶他方向其隐瞒了严重危害其或其后代健康的疾病的。[91]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第139—141页。[92]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第23页。[93]19 德国民法典起草委员会之一的温德沙伊德在其《潘德克吞教科书》中的阐述。徐国栋：《民法草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期。[94][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第207页。[95][德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，商务印书馆2000年版，第316—317页，第362页注释2。[96]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第16—17页。[97]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。[98][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第177页。[99]马克思：“哲学的贫困”，载《马克思恩格斯全集》（第4卷），人们出版社1958年版，第87页。[100]恩格斯：“在北爱北菲特的演说”，载《马克思恩格斯全集》（2），人们出版社1957年版，第608页。[101]恩格斯：《费尔巴哈与德国古典哲学的终结》，人们出版社1959年版，第43页。[102]徐国栋：《民法典的基本结构》，载《法学研究》2001年第1期。[103]李建华：《论俄罗斯联邦民法典（Ⅰ）总则的特点与起哦国未来民法典的借鉴》，载《法学评论》2000年第6期。[104][意]桑德罗·斯奇巴尼：《民法大全选译·正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第35页。[105][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第23页。[106]薛军：《优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（2），中国法制出版社2001年版，第33—34页。[107][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰，姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第93页。[108][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第81页。[109]马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第87页。19 [110]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第3期。[111]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第74页。[112]薛军：《略论潘德克吞体系的形成》，载《中外法学》2003年第1期，第14—15页。[113][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第104页。[114][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第21|—23页。[115][德]K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译法律出版社2003年版，第222页。[116]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第2页。[117]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第149—150页。[118]王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。[119][德]K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译法律出版社2003年版，第257页。[120][意]桑德罗·斯奇巴尼：《意大利<民法典>及其中文翻译》，黄风译，载《比较法研究》1998年第1期，第93页。[121][荷]阿瑟·S·哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰<民法典>的修改》，姜宇、龚馨译，载《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第419页。[122]徐海燕：《制定欧洲民法典的学术讨论述评》，载《当代法学》1999年第2期，第79页。[123][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第206页。[124]梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》，2003年第1期；王利明：《关于我国民法典体系构建的19 几个问题》，载《法学》2003年第1期。[125][德]K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译法律出版社2003年版，第23—29页。19