赠与：有偿还是无偿？.docx

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1、Word文档仅供参考赠与：有偿还是无偿？作为无偿行为，立法者为赠与合同作出了特别的制度安排。例如，赠与合同虽原则上为诺成合同，但在赠与物权利移转之前，除经公证或为履行道德义务的赠与之外，赠与人可在赠与物权利移转前任意撤销其允诺。受赠人忘恩负义的，即便赠与合同差不多履行完毕，赠与人仍可依法撤销赠与并取回赠与物；赠与人也不像出卖人那样承担标的物的质量瑕疵担保责任。此外，各国立法还都规定赠与人仅就其有意或重大过失致使赠与的财产损毁、灭失的，承担损害赔偿责任。所有这些，都体现了赠与作为单务、无偿合同与典型的交易行为（如买卖、租赁）之间

2、存在着明显的制度差异。但赠与行为是否确实在任何意义上差不多上无偿的？古典理论揭示了赠与的有偿性质古典合同法理论从人类的社会行为中抽象出各个典型的交易关系并加以标准化，通过细密的法律规制来建构典型合同的体系。但在社会学的视野中，交换不限于片断式的个体行为，也不限于确定的可折算成金钞票的交换。在他们看来，契约包括所有人类的行动，经济交换是其中的一个重要因素，也包括其他的互动行为。因此，每个具体的法律缔约行为都只是广义社会交换链条中的片断而已。像赠与如此的被传统民法定性为无偿的行为，事实上并非确实无偿，赠与人同样可能存在着互惠的动机

3、和需求。只只是这些需求被不用支付对价或酬劳的外观掩盖了起来。他们真正追求的东西事实上在合同之外。比如，各国法普遍同意赠与人能够撤销对忘恩负义受赠人完成的赠与行为，事实上就是承认赠与人对受赠人存在着广义上的交易诉求。对此，日本着名民法学者大村敦志指出，赠与行为盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同。那些在各种节日进行的各种社交性赠与仍是互酬的，在社会学上具有对待给付的性质，从长期来看，受赠人必定要对赠与人提供的恩惠作出回报。只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付的赠与。赠与特性的典型体现在现代生活中，赠与首先是人们

4、社会交往的重要手段。一般人都喜爱通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的要紧手段。赠与行为以及作为赠与行为后果的礼物的流淌也一直是人类学家关注的对象。在他们看来，只要是以人际关系解决情况的场合，便存在着赠与行为。法国社会学家莫斯曾开创性地提出，赠与与回礼之间的时刻间隔正是商业借贷的原型。通常情况下，回礼的价值还必须高于所受赠品，而回礼中超过赠品的这部分价值就是利润的起源。再者，同意赠与而延迟回礼，明白礼节的人这时应该将某些替代品暂存到对方那儿以示谢意，由此非常容易联想到这就是担保的起源。

5、总而言之，礼节性的赠与与回礼中包含着严格的义务与名誉感，从而形成了信用观念，并为此后商业交易的公正性奠定了基础。这些讲明，赠与与交换有可能是同源的，同时同时发生。社会学家莫利斯戈德列认为，一个社会的再生产需要三个基础的组合方可实现，即馈赠、出售和保留。但在我们生活的社会里，买卖交易差不多成了占要紧地位的社会活动。卖，意味着将财产与原所有人完全脱离；馈赠总是使赠出的东西保留着原主人的某种特性；而保留则是不让有些东西与主人分离，因为这些东西与人之间的联系代表着人的历史和认同，应当传承下去。应该看到，馈赠的这一特性在现代法律中仍有典

6、型体现。第一，目的性赠与。所谓目的性赠与，是指自然人或法人同意一定财产，且规定这些财产是作为与受赠人的其他财产在经济上相分离的专门财产而被治理，同时只能为特定的目的使用。如大学以法人的名义同意捐款，且款项只能用于安排奖学金或其他类似目的。这些财产就成为治理这些财产且按照既定的目的使用其权益的受托人的财产，拉伦茨称之为非独立财团，适用民法典关于附负担赠与的规定。第二，财团法人。大陆法系的社团法人和财团法人的区分，最终集中因此否承认社员能够改变公司的权利能力这一点上。社团法人（如公司）自然能够改变自己的经营范围，但财团法人Word

7、文档仅供参考（如寺院、学校、医院、基金会）则不能轻易改变章程和经营范围。这是因为，财团法人制度的要紧目的就是使得人民能够超越个人的生存界限，以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的，促进公益事业，带动社会进展，而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受阻碍。这就是赠与物对原所有人的意志的保留。无偿行为在商业社会中的价值现代商业社会中，工业化就是竭尽全力地置换人们的行为模式，让人们变得无名无姓。有偿行为（买卖、租赁等）发挥着财产流转增值的重要作用。契约基础理论以买卖为范本加以创设，以及民法的商法趋势等都提供

8、了人成为经济人所需的全部技术手段，这也令现代私法视野中的主体人像走上普遍商化的不归路。同时，这也给以个人主义为标签的现代性肇致了深刻的危机，人类学家所描述的那种田园牧歌式的社会团结与协作图景已为个体的、冷冰冰的经济人交易的图像所取代。正是在此背景下，无偿合同被民法学者称为既不