商业登记与营业自由_商业登记功能、技术及其价值基础分析

《商业登记与营业自由_商业登记功能、技术及其价值基础分析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、·专论·政治与法律2008年第2期商业登记与营业自由*——商业登记的功能、技术及其价值基础分析张翔（中国人民大学法学院，北京100872）摘要：商业登记制度的公示意义，蕴涵着营业自由的价值基础。在奉“行民商分立”立法模式的国家，如法国和德国，商人资格的取得，意味“着商法之适用”，而不意味“着商事经营资格”的取得。其中“，商法之适用”在涉及第三人关系时，以商业登记为条件“；商事经营资格”则纯属营业自由的范畴。因此，商业登记的公示技术，系立足于法律行为与自己责任的一般规则之上，通过公“示适用商法的特殊事实”，以期达到排除民法一般

2、规则之适用的目的。我国商业登记制度“中行政监管”观念对“于商业公示”意义的湮没，恰恰归因“于营业自由”观念的缺失。关键词：商业登记；商人；商事主体；准则主义；营业自由中图分类号：DF59文献标识码：A文章编号：1005-9512(2008)02-0089-06一、商业登记“与商事主体资格“”、商事经营资格”关系之辨析关于商业登记的私法意义，有观点认为，商事登记具有商事主体和商事经营资格的确认功1能，“即商业登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为”。据此，通过商业登记，商事经营者可以成为商事主体，进而获得从事商事经营

3、活动的资格。反之“，未经商事登记，行为人即使实施了商事经营活动也不得享有商人的权利，同时也不必须履行商人的义务，该行为可2被认定为无效，且行为人须承担相应的法律责任”。这种观点常见于关于商事组织法的著述当中，已经成为学理上“的通说”。对于这种观点，笔者不能赞同。何“谓商事主体”？按照学者的表述“，商事主体（商人）主要是从事商业经营活动成为商事法律关系的主体。其中商人中‘的商’，可以说是商事主体区别于民事主体的主要标准，也体现出商事主体的职业属性，即商事主体所从事的商行为在时间上要有延续性，以从事营利性为目3的的有偿法律行为为

4、其职业”。尽管我国奉行民商合一的立法模式，在私法法源上并无民法与商法的区分，但是从我国法学理论对“于商事主体”概念的表述上看，其与西方大陆法系奉行“民商分立”模式国家“的商人”概念，仍具有很大的相似性。因此，通过考“察民商分立”国家商业登记“与商人资格“”、商事经营资格”之关系，对于我们仍然具有启迪意义。首先来看法国商法。《法国商法典》第1条规定“：实施商行为并以其作为经常职业者是商人。”据此，取得商人资格的条件，原则上在“于商行为的实施”。进而，基“于商行为”所获得的商人资格，在法律上意味着可得适“用商人专用”的一系列制度

5、，包括税收、默示产生商业义务责任、证4据自由、短期时效、连带责任关系推定、重整与商事诉讼程序以及商行为的严格约束主义等。与此同时，法国商法在“以商行为”作为商人资格取得条件的原则性规定的基础上，也存在着例外，这就是公司商人资格的取得“。就公司而言，法律有意运用了仅仅依据公司的形式就可以确定其作者简介：张翔，中国人民大学法学院博士后，西北政法大学副教授。*本文受司法“部国家法治与法学理论研究”项目资助，项目编号06SFB3019。89是否属于商事性质的标准⋯⋯而且这是一项无可争议的标准（1966年7月24日法律第15条）”。换

6、言之，法律仅根据公司的组织形式，即可确认其商人资格的存在。在此基础之上，根据法国商法的要求，除隐名合伙之外，任何公司都必须在其总机构住所地“的商业与公司登记簿”上进行注册登记。然而，值得关注的是“，（法律）对公司发起人与首任领导人没有规定必须进行6公司注册登记的任何期限”。在法国商法上，公司的注册登记，并不代表公司“的成立”，而是代表公“司法人资格”的取得。具“有法人资格”的公司，其可以通过法定代表人从事活动，适用裁7判重整程序，以及提取股份发行所得的资金。可见，法国商法“中商人”资格的取得，均不以商业登记为条件。另外，“其

7、商人”资格的确立，法律意义在于，对于商事经营者的经营行为，可得适用商法所规定的一系列特殊规则，而并非在于认可经营者“的商事经营资格”。即便就法律对于公“司法人资格”的商业登记要求而言，在公司因注册登记而获“得法人资格”之前，由于法律对于公司的商业登记，未作期限要求，所以公司仍然可以“在不享有法人资格”的前提下，从事经营活动。再来考察德国商法。经过1998年的商法改革之后，德国商法上“的商人”，被简化“为实际商人“”、任意商人”“与要式商人”三种类型。第一，德国商法中“的实际商人”，是指“以商营业”而成立的商人。所“谓商营业”

8、，根据《德国商法典》第1条第2款的规定，“指一切营利事业，但是企业依其种类和范围不要求以商人的方式经营的除外”。据此，对“于实际商人”而言，只要其具备了以营利为目的的企业组织体，便可获得商人资格。而不“以商业登记”为条件。至“于实际商人”之商业登记“，商人身份的产生不依赖于此，因为满足了《