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1、·专论·政治与法律2008年第2期商业登记与营业自由*——商业登记的功能、技术及其价值基础分析张翔(中国人民大学法学院,北京100872)摘要:商业登记制度的公示意义,蕴涵着营业自由的价值基础。在奉“行民商分立”立法模式的国家,如法国和德国,商人资格的取得,意味“着商法之适用”,而不意味“着商事经营资格”的取得。其中“,商法之适用”在涉及第三人关系时,以商业登记为条件“;商事经营资格”则纯属营业自由的范畴。因此,商业登记的公示技术,系立足于法律行为与自己责任的一般规则之上,通过公“示适用商法的特殊事实”,以期达到排除民法一般
2、规则之适用的目的。我国商业登记制度“中行政监管”观念对“于商业公示”意义的湮没,恰恰归因“于营业自由”观念的缺失。关键词:商业登记;商人;商事主体;准则主义;营业自由中图分类号:DF59文献标识码:A文章编号:1005-9512(2008)02-0089-06一、商业登记“与商事主体资格“”、商事经营资格”关系之辨析关于商业登记的私法意义,有观点认为,商事登记具有商事主体和商事经营资格的确认功1能,“即商业登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为”。据此,通过商业登记,商事经营者可以成为商事主体,进而获得从事商事经营
3、活动的资格。反之“,未经商事登记,行为人即使实施了商事经营活动也不得享有商人的权利,同时也不必须履行商人的义务,该行为可2被认定为无效,且行为人须承担相应的法律责任”。这种观点常见于关于商事组织法的著述当中,已经成为学理上“的通说”。对于这种观点,笔者不能赞同。何“谓商事主体”?按照学者的表述“,商事主体(商人)主要是从事商业经营活动成为商事法律关系的主体。其中商人中‘的商’,可以说是商事主体区别于民事主体的主要标准,也体现出商事主体的职业属性,即商事主体所从事的商行为在时间上要有延续性,以从事营利性为目3的的有偿法律行为为
4、其职业”。尽管我国奉行民商合一的立法模式,在私法法源上并无民法与商法的区分,但是从我国法学理论对“于商事主体”概念的表述上看,其与西方大陆法系奉行“民商分立”模式国家“的商人”概念,仍具有很大的相似性。因此,通过考“察民商分立”国家商业登记“与商人资格“”、商事经营资格”之关系,对于我们仍然具有启迪意义。首先来看法国商法。《法国商法典》第1条规定“:实施商行为并以其作为经常职业者是商人。”据此,取得商人资格的条件,原则上在“于商行为的实施”。进而,基“于商行为”所获得的商人资格,在法律上意味着可得适“用商人专用”的一系列制度
5、,包括税收、默示产生商业义务责任、证4据自由、短期时效、连带责任关系推定、重整与商事诉讼程序以及商行为的严格约束主义等。与此同时,法国商法在“以商行为”作为商人资格取得条件的原则性规定的基础上,也存在着例外,这就是公司商人资格的取得“。就公司而言,法律有意运用了仅仅依据公司的形式就可以确定其作者简介:张翔,中国人民大学法学院博士后,西北政法大学副教授。*本文受司法“部国家法治与法学理论研究”项目资助,项目编号06SFB3019。89是否属于商事性质的标准⋯⋯而且这是一项无可争议的标准(1966年7月24日法律第15条)”。换
6、言之,法律仅根据公司的组织形式,即可确认其商人资格的存在。在此基础之上,根据法国商法的要求,除隐名合伙之外,任何公司都必须在其总机构住所地“的商业与公司登记簿”上进行注册登记。然而,值得关注的是“,(法律)对公司发起人与首任领导人没有规定必须进行6公司注册登记的任何期限”。在法国商法上,公司的注册登记,并不代表公司“的成立”,而是代表公“司法人资格”的取得。具“有法人资格”的公司,其可以通过法定代表人从事活动,适用裁7判重整程序,以及提取股份发行所得的资金。可见,法国商法“中商人”资格的取得,均不以商业登记为条件。另外,“其
7、商人”资格的确立,法律意义在于,对于商事经营者的经营行为,可得适用商法所规定的一系列特殊规则,而并非在于认可经营者“的商事经营资格”。即便就法律对于公“司法人资格”的商业登记要求而言,在公司因注册登记而获“得法人资格”之前,由于法律对于公司的商业登记,未作期限要求,所以公司仍然可以“在不享有法人资格”的前提下,从事经营活动。再来考察德国商法。经过1998年的商法改革之后,德国商法上“的商人”,被简化“为实际商人“”、任意商人”“与要式商人”三种类型。第一,德国商法中“的实际商人”,是指“以商营业”而成立的商人。所“谓商营业”
8、,根据《德国商法典》第1条第2款的规定,“指一切营利事业,但是企业依其种类和范围不要求以商人的方式经营的除外”。据此,对“于实际商人”而言,只要其具备了以营利为目的的企业组织体,便可获得商人资格。而不“以商业登记”为条件。至“于实际商人”之商业登记“,商人身份的产生不依赖于此,因为满足了《
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