商事仲裁中释明权的运用.doc

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1、商事仲裁中释明权的运用作者：王念来源：《管理观察》2010年第35期        摘要：本文从释明权的渊源出发，以我国法律就释明权相关规定作为切入点，着重就商事仲裁中释明权的范围、具体运用、行使的方式及注意点提出自己观点，并从实践角度对我国商事仲裁中释明制度的构建进行思考。        关键词：商事仲裁释明权行使                一、释明权的渊源        “释明权”又称“阐明权”是指当事人在诉讼过程中的请求、声明、主张、举证等不清楚、不明确、不充分，进而可能影响案件的实质审理结果时，法官以提问、询问、提醒、启发等方式，使当事人对自己的请求、声明、主张、举证等进行补充

2、、澄清、明确，以促进当事人与法官之间的意思沟通与联络，相对正确而公正地处理案件。        释明权本是大陆法系国家或地区民事诉讼立法及理论上的用语，源于德语“Aufklrungsrecht”，19世纪初德国等大陆法系国家为克服法国民事诉讼法中法官在民事诉讼中扮演严格中立的角色，处在消及、被动的地位，当事人自由地处分自己的诉讼权利和实体权利，法官不能干预，从而导致诉讼延滞，事实不明、效率低下甚至诉讼结果不公正的现象，为消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义弊端而提出来的民事诉讼制度。当前普遍学者认为法院的释明权是法院的一项权利也是法院的一项义务，有人甚至提出“法院的释明权（释明义务）是民

3、事诉讼的大宪章“之说。        在理论和实务中，释明权是多种多样的，根据不同的标准可分为不同的类型。根据释明权行使的范围来划分，释明权可分为四类：1、不明了之释明，即当事人的诉讼主张及陈述不明了时，法官通过提问的方式，使不明了变得明了；2、诉讼资料补充之释明，即当事人的主张、陈述以及证据材料不完整时，法院让他补充；3、除去不当之释明，即当事人的主张、陈述如有不当，法官让他补充或修正；4、新诉讼资料提出之释明，即当事人没有提出诉讼资料，法官启发他让他提出。根据释明权行使的诉讼阶段不同来划分，释明权可分为：（1）、审前程序中的释明；(2)、庭审程序中的释明；(3)、上诉程序中的释明；(4

4、)、再审程序中的释明等式。        从其他角度将释明权划分为积极的释明和消极的释明、辩论主义领域的释明和处分主义领域的释明等。        二、我国现行法律法规中的释明权        我国目前民事诉讼规则对释明权的规定是十分不完善的，仅存在最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中，在立法层面上仍处于空白状态。《证据规定》的第3条、第33条规定了法院对当事人举证的“释明”义务。《证据规定》的第8条第二款的规定是针对适用抑制自认规则时，法官所应当履行的释明义务：充分说明并询问。说明既包括对当事人提出的事实本身的说明，也包括对抑制自认法律后果的说明

5、。询问内容不仅包括对对方当事人的陈述是否有异议，同时也包括告知当事人如果不明确表态，可以产生视为承认对方主张的法律后果。《证据规定》第35条第一款规定了法院有告知当事人变更诉讼请求的“释明”义务。值得肯定的最高院《证据规定》是首次规定了法官的释明权制度，明确了释明是法官“应当”行使的义务，并规定了释明权内容、行使方式等具体规定，这些规定积极意义是十分明显。        在仲裁中，涉及到解决当事人之间争议的程序规定一般适用仲裁法及双方约定的仲裁机构的仲裁规则（双方另有约定的除外）。仲裁规则是规定如何通过仲裁的方法解决当事人之间争议的程序性规则。仲裁规则的本质是契约性,仅在当事人选择适用的情

6、况下对相关当事人或者仲裁机构（庭）具有法律上的拘束力。国家的仲裁法所规范的是在该国境内进行的一切仲裁活动,无须当事人对此做出选择。仲裁法还是仲裁规则的重要补充。如果当事人或者仲裁规则、仲裁法均未能对争议事项作出规定或规定不明确的,一般通过民事诉讼法进行补充。从各地现有仲裁规则来看，一些仲裁委员会将释明做为仲裁规则中一部分，以予明确规定。由于释明权的规定是完全依据《民事诉讼法》及《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，仍存在问题与缺陷.具体表现为：        其一，尽管规定了实质意义的释明权制度，但未能明确使用释明或释明权的概念，使得释明权制度缺乏统一的制度名称与学术概念，进而使得释明

7、权制度的合法性与重要性仍然缺乏基本的制度渊源。        其二，对释明权的性质未予明确，释明到底是权利还是义务不明。如果释明权是义务，仲裁庭未行使释明权即程序违反，可能存在仲裁裁决被撤销或不以执行的风险。        其三，对释明权的适用范围、程度缺乏明确的指引。尽管该司法解释列举了数种法官应当向当事人进行释明的情形，内容已经涉及到举证责任分配、举证期限、拟制自认、变更诉讼请求等方面，但域外理论与实际中公认的应当进