土地使用权抵押增信相关问题和其效力探究

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1、土地使用权抵押增信相关问题和其效力探究　　【摘要】本文从土地抵押权的法律规定和土地使用权抵押过程中可能遇到的风险角度来分析如何判断土地抵押权的增信效力。【关键词】土地使用权抵押增信土地使用权作为一种特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押权的特点。根据我国有关土地抵押的法律规定，设定抵押权的土地使用权，其权利主体不同、土地取得方式不同、土地的所有制不同、土地的用途不同，都会对土地使用权抵押合同的合法性产生重大影响，相应地，以不同的土地使用权抵押对债券增信，也会产生不同的风险和效力。本文将着重分析土地抵押增信效力问题。一、土地

2、使用权的分类我国的土地使用权在大体按照土地的性质和使用用途两个方面来分类。按土地性质的不同，可分为划拨土地使用权和出让土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权，受让人有权在规定的使用年限内依法处分土地使用权；划拨的土地使用权是国家无偿划拨而来，土地的使用者没有土地的处分权。6按使用用途的不同，土地使用权可分为12类（一级类）和57个子类（二级类），其中涉及可设定抵押权的土地使用权，主要包括商服用地、住宅用地和工矿仓储用地三类{1}。二、土地使用权的设定抵押权的条件我国关于土地抵押颁布的最早的法律

3、是于1990年5月19日发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，此法与后来的《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》等共同构成了土地使用权抵押的法律框架。6根据以上规定，可以设定抵押权的土地使用权主要有以下几种情况：第一，以出让方式取得的国有土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权，抵押人既可以单独以土地使用权抵押，也可以与其地上房屋等建筑物、构筑物同时抵押。第二，以划拨方式取得的国有土地使用

4、权，只有在地上建有房屋等建筑物、构筑物时，才能与房屋一起设定抵押权。但是，在抵押权实现时，依法作价、拍卖或变卖房地产后，必须从所得价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款额，抵押权人方可优先受偿。第三，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。第四，乡（镇）村企业以厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押。上述第三四项抵押涉及的集体土地使用权，在抵押权实现后，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和原土地用途。三、关于房屋和土地的关系由于房屋与土地具有不可分离的依附关系，因此

5、单独以房屋或土地使用权为抵押，都必然涉及二者的关系如何处理的问题。我国一向采取“房随地走”或“地随房走”的双向原则，即在抵押权设定之时，法律将房屋和土地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押。《物权法》第182条、《房地产管理法》第31条和《中华人民共和国担保法》第36条都有相应表述。尽管如此，在实践中可能出现以下情形，影响抵押效力，甚至出现法律风险。抵押人以土地使用权抵押，抵押权生效时地上不存在可以抵押的房产，这时抵押权的效力不及于新增建筑物，因此在实践中要定时关注抵押净地新增附着物情况。《中华人民共和国物权法》、

6、《城市房地产管理法》都规定：“建设用地使用权抵押后，地上新增的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地的，可以将地上新增建筑物与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”地上存在建筑物，土地使用权抵押与地上建筑物所有权抵押的矛盾。6由于我国土地使用权抵押与建筑物抵押登记分别在土地管理部门和房产管理部门，容易发生房地产分别抵押并合法登记的现象，甚至建筑物所有人和建筑物所附着的土地使用权人非同一人，在抵押权行使时，存在法律风险。综上，不同种类的土地使用权在设立抵押时，应注意以下问题：一是出

7、让地（净地）：需关注土地今后的开发计划、是否增加新的附着物等。若后续新增附着物则判断抵押效力时应考虑附着物不属于抵押资产，资产处置将受限；及时能够处置抵押权人也无权优先受偿。二是出让地（有附着物）：需检查土地及附着物是否分别抵押过，在抵押登记时应对土地使用权和附着物都进行登记，排除房地所有权、抵押权相矛盾的情形。三是划拨地（净地）：原则上不能够抵押，但是取得市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批文后可抵押；在计算抵押价值时，应扣除处置资产时缴纳的土地出让金；同样，后续应关注土地今后的开发计划，是否会增加新的附着物等

8、。四是划拨地（有附着物）：需检查该土地及附着物以前是否合法抵押过，权属是否有瑕疵；如没有则对土地使用权和附着物都进行抵押登记。四、土地使用权抵押的增信效力6土地作为重要的生产资料，其价值得到广泛的认可。土地使用权抵押增信是当今信用债市场应用较多的增信方式之一。2012年，我国共发行1283支企业债和594家公司债，其中有增信措施的