2021年制订民法典需要研究部分问题.doc

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1、2021年制订民法典需要研究部分问题　　制订民法典需要研究部分问题　　王胜明全国人大常委会法制工作委员会副主任　　　　内容提要:【编者按】制订一部立足中国实践、面向二十一世纪民法典是中国民商法学理论界和实务界多年来夙愿。　　12月17日，《中国民法(草案)》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着中国民法典立法进程进入一个新阶段。所以，我们特邀了部分参与民法典起草学者和立法部门官员就民法典起草中部分重大、疑难问题发表自己见解，以期深入推进立法科学化和法学研究繁荣。　　一、民法典体例　　中国民法典体例怎么定，是去年争论最多一个问题。焦点集中在四个方面

2、，一人格权是否独立成编;二是否单搞一编债法总则;三知识产权内容是否进民法典;四涉外民事关系法律适用是否留在民法。　　(一)人格权是否独立成编　　人格权是否独立成编，众所周知有二种意见。一个意见单设一编，一个意见不单设，放在总则编相关主体章节。二种意见全部有道理。我期望争论能继续下去，研究再深入部分。譬如主张单设一编同志应该回复，为何其它国家民法典没有把人格权独立成编，最近修改民法典多个国家也未听说把人格权独立成编，原因是什么。左邻右舍全部不独立，人格权问题在中国就那么特殊非得独立吗?另外，有同志主张人格权和人格不可分离，人格权不是存在于人和人之间

3、关系上权利，人格权只有受侵害时才包含她人关系，这种主张对不对?对在什么地方，不对又表现在哪里。譬如主张不单设同志应该回复，人格权和主体资格是否是二个问题，假如是二个问题，为何不能分别要求;民事权利包含人身权和财产权，为何其它权利全部能够在分则中要求，唯独人格权只能在总则中要求。　　(二)是否单搞一编债法总则　　这次制订民法典，对分编要求协议和侵权，意见基础一致。对是否单搞一编债法总则，有二种意见。一个意见应该单搞一编，一个意见不单搞。二种意见，抽象地看，难分优劣。譬如盖房子，是盖别墅还是盖高楼，高楼优点是占地少，但结构复杂;别墅优点是关系简单，但

4、占地多。在协议和侵权之上设债法总则，包容性大，很精巧。不搞债法总则，协议编较为完整，侵权责任本身已经有通常要求，未要求合适参考协议编要求，比较实用，但可能会照料不周。债法总则是否单搞，需要研究二个问题，一是债发生原因，除协议、侵权、无因管理、不妥得利以外，还有什么?假如还有，而且还不少，那么，应该搞债法总则，搞了效益比很好。二是侵权、无因管理和不妥得利，在哪些方面会适用债法总则，尤其是侵权部分，适用比重怎样。毫无疑问，适用面宽，适用量大，搞债法总则意义大，作用也大，反之，则意义有限。德国卡尔·拉伦茨教授在《德国民法通论》中说：“总则中要求，大部分

5、全部是些适用范围很广泛规范。这些规范本质极难明确把握，所以它们本身还不足以成为调整某一过程或生活事实完整手段。为达成这一目标，我们还必需适用各分则中相关法律要求，我们眼光所以也应不停地在法典各编之间游弋。将这么一个‘总则’抽象出来做法是否合乎法典目标?这一点值得怀疑。《瑞士民法典》就有意识地不采取这一做法。《德国民法典》即使所以省去了很多反复性或援引性要求，但在其它地方却多出了不少限制性和细分性要求。法律适用并未所以而轻易多少。”这段话，拉伦茨教授是针对民法总则说，在设计是否单搞债法总则时，莫非不值得我们深思吗?　　(三)知识产权内容是否进民法典

6、　　去年一月，在研究民法典关键内容和工作安排会议上，有同志不赞成知识产权进民法典。去年十月，在考虑民法典草案提请常委会审议时，决定知识产权内容暂不纳入草案。对此，郑成思先生说了一句气势恢宏话：“这是否定之否定”。试想，假如民法典起草工作不提到议事日程，假如最初就决定知识产权不纳入民法典，会有接下来较为热烈(和以前比)研究、探讨吗?会有那么多知识产权法学者跳出知识产权领域，把眼光延伸到民法、民事诉讼基础制度和基础理论，来叙述知识产权和其它民事权利异同吗?　　论证知识产权内容不进入民法典，不少文章理由关键有二条：一是知识产权有较多程序性要求，实体法和

7、程序法混杂，不能分割;二是知识产权法适应科技和经济发展日新月异，修改频繁，变动较大。这二点理由有道理，但仅这二点理由往返复知识产权法不进入民法典，难以令人信服。形式上法全部有程序性要求和实体性要求，甚至全部有民事、行政管理、刑事要求。知识产权法本身混杂程度也不一样，创作自动产生版权著作权法比商标法、专利法相关程序性要求要少部分。有较多程序性要求是知识产权法一个特点，但不是难以进入民法典绝对理由。知识产权法修改频繁、变动较大理由也不过硬。德国民法典1900年生效以来，至今已修改140余次。日本民法典1898年生效以来，至今也修改30余次。要论证知识

8、产权法不能进民法典，研究工作还得继续。　　知识产权法是否进民法典，需要考虑能否搞出知识产权通常要求，也就是统帅著作权、商标权、专利权等知