法学民法毕业论文 制订民法典需要研究的部分问题

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学民法论文题目：制订民法典需要研究的部分问题指导老师：XXX二〇一一年十二月十日【编者按】制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。2002年12月17日，《中华人民共和国民法(草案)》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。因此，我们特邀了部分参与民法典起草的学者和立法部门的官员就民法典起草中的一些重大、疑难问题发表自己的见解，以期进一步推动立法的科学化和法学研究的繁荣。一、民法典的体例我国民法典的体例怎么定，是去年争论最多的一个

2、问题。焦点集中在四个方面，一人格权是否独立成编；二是否单搞一编债法总则；三知识产权的内容是否进民法典；四涉外民事关系的法律适用是否留在民法。(一)人格权是否独立成编人格权是否独立成编，众所周知有二种意见。一种意见单设一编，一种意见不单设，放在总则编有关主体的章节。二种意见都有道理。我希望争论能继续下去，研究再深入一些。譬如主张单设一编的同志应当回答，为什么其他国家的民法典没有把人格权独立成编，最近修改民法典的几个国家也未听说把人格权独立成编，原因是什么。左邻右舍都不独立，人格权问题在我国就那么特殊非得独立吗?另外，有同志主张人格权与人格不可分离，人格权不是存在于人与人之间关系上

3、的权利，人格权只有受侵害时才涉及他人关系，这种主张对不对?对在什么地方，不对又表现在哪里。譬如主张不单设的同志应当回答，人格权和主体资格是否是二个问题，如果是二个问题，为什么不能分别规定；民事权利包括人身权和财产权，为什么其他权利都可以在分则中规定，唯独人格权只能在总则中规定。(二)是否单搞一编债法总则这次制订民法典，对分编规定合同和侵权，意见基本一致。对是否单搞一编债法总则，有二种意见。一种意见应当单搞一编，一种意见不单搞。二种意见，抽象地看，难分优劣。譬如盖房子，是盖别墅还是盖高楼，高楼的优点是占地少，但结构复杂；别墅的优点是关系简单，但占地多。在合同和侵权之上设债法总则，

4、包容性大，非常精致。不搞债法总则，合同编较为完整，侵权责任自身已有一般规定，未规定的适当参照合同编的规定，比较实用，但可能会照顾不周。债法总则是否单搞，需要研究二个问题，一是债的发生原因，除合同、侵权、无因管理、不当得利以外，还有什么?如果还有，而且还不少，那么，应当搞债法总则，搞了效益比较好。二是侵权、无因管理和不当得利，在哪些方面会适用债法总则，特别是侵权部分，适用的比重如何。毫无疑问，适用面宽，适用量大，搞债法总则的意义大，作用也大，反之，则意义有限。德国卡尔·拉伦茨教授在《德国民法通论》中说：”总则中的规定，大部分都是些适用范围非常广泛的规范。这些规范的本质很难明确把握

5、，因此它们本身还不足以成为调整某一过程或生活事实的完整手段。为达成这一目的，我们还必须适用各分则中的有关法律规定，我们的目光因此也应不断地在法典的各编之间游弋。将这样一个’总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?这一点值得怀疑。《瑞士民法典》就有意识地不采用这一做法。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”这段话，拉伦茨教授是针对民法总则说的，在设计是否单搞债法总则时，难道不值得我们深思吗?(三)知识产权的内容是否进民法典去年一月，在研究民法典的主要内容和工作安排的会议上，有同志不赞成知识

6、产权进民法典。去年十月，在考虑民法典草案提请常委会审议时，决定知识产权的内容暂不纳入草案。对此，郑成思先生说了一句气势恢宏的话：”这是否定之否定”。试想，如果民法典的起草工作不提到议事日程，如果最初就决定知识产权不纳入民法典，会有接下来较为热烈的(和2001年以前比)研究、探讨吗?会有那么多的知识产权法学者跳出知识产权领域，把目光延伸到民法、民事诉讼的基本制度和基本理论，来阐述知识产权和其他民事权利的异同吗?论证知识产权的内容不进入民法典，不少文章的理由主要有二条：一是知识产权有较多的程序性规定，实体法和程序法混杂，不能分割；二是知识产权法适应科技和经济的发展日新月异，修改频繁

7、，变动较大。这二点理由有道理，但仅这二点理由来回答知识产权法不进入民法典，难以令人信服。形式上的法都有程序性的规定和实体性的规定，甚至都有民事的、行政管理的、刑事的规定。知识产权法自身混杂的程度也不同，创作自动产生版权的著作权法比商标法、专利法有关程序性的规定要少一些。有较多的程序性规定是知识产权法的一个特点，但不是难以进入民法典的绝对理由。知识产权法修改频繁、变动较大的理由也不过硬。德国民法典1900年生效以来，至今已修改140余次。日本民法典1898年生效以来，至今也修改30余次。要论证