浅议建设工程施工承发包和转包与分包

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1、浅议建设工程施工承发包和转包与分包　　摘要：当前、在我国建设工程施工领域中，转包或违法分包的现象较为普遍。本文从基本的发包承包与分包转包的概念及相关法律规定出发到工程实例进行了探讨。关健词：总包；转包;分包；劳务分包；工程；施工。中图分类号：K826.16文献标识码：A文章编号：建设工程项目管理过程中，经常遇到发包承包、转包与分包的问题。正确处理发包承包与分包的关系，拒绝转包、禁止违法分包，是项目管理工作的重要工作之一，仅此问题本文略表浅谈。一、发包承包与分包转包的概念及相关法律规定要理清发包承包与分包转包的关系，首先要搞清楚什么是发包承包、分包和转包。建设工程发

2、包，通常是指建设单位将建设工程的勘察、设计、施工等任务的全部或部分通过招标投标或其他方式，交付给具有从事建设活动法定从业资格的单位完成，并按合同支报酬的行为。总承包单位可以按照法律规定和合同约定将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位。12建设单位承包，简单地解释就是打包承接，是指具有从事建设活动法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建设工程业务，进行工程建设，并按约定取得报酬的行为。建设工程的发包与承包应当签订书面，《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令九届第15号）“第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。”“第二百七十二条发包人可以

3、与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”转包，所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，《中华人民共和国建筑法》“第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。12（4）分包，也称分承包，是是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中

4、的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。《中华人民共和国建筑法》允许分包，分包必须依法进行，禁止违法分包，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》明确提出：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。专业复杂的大型工程，如涉及钢结构、玻璃幕墙、消防、精装修、园林绿化等专业工程

5、的，总承包单位也具有相应的施工资质，但往往是业主要把这些专业工程委托给专业的施工单位，由总承包单位统一协调各分包的关系，对业主负责。二、总包和分包的区别《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位

6、。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”分承包单位根据分包工作内容分为专业工程分包与劳务分包。总包与分包都是作为承包人为工程建设提供服务，这是二者的共同点。而更多地表现为以下的不同点：12（1）、法律意义上的总包与分包总包为总承包合同的合同主体，在总承包合同中作为承包人履行相关责任和义务。而在总承包人与分承包人就总包工程签订的总分包合同中，总包则作为甲方履行相关责任和义务，合同地位发生了变化。由此可见，总包在不同的合同中会以不同的身份出现，在工程建设中扮演不同的角色。这种角色的变化是由于合同规定的法律关系而决定的。分包，在工程建设中总是处于从属地位。从合同关系来看，

7、总包与业主签订的承包合同为主合同，总包与分包签订的总分包合同为从合同。分包人在工程建设过程中有两种情况，一是业主指定分包，一是总包自行分包。二者都可以采取或不采取招标的方式确定分包，但都必须具有相应的承包资质。在业主指定分包中，分包的地位要在总包合同中加以明确，它可以直接与业主签订承包合同，也可以与总包签订总分包合同，或者签订三方合同。当都要在承包合同中明确分包人与总承包单位的被管理关系与管理的关系，此外还要明确工程款、总包管理费的支付方式以及其他一些工程管理上的问题。而对于总包自行分包的分包人，其工程款的获得只能来自总包单位。这是与指定分包最根本的区别。12（2

8、）、工作内