小议我国行为保全制度司法实践

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1、小议我国行为保全制度司法实践　　摘要：随着我国社会主义市场经济的深入发展，新类型的民商事案件不断增多，出现了各种新情况、新问题，单一的财产保全制度已无法满足保全制度及时有效地保护当事人合法权益的需要，在这种情况下，新《中华人民共和国民事诉讼法》应运而生，并于2013年1月1日开始正式施行，这是我国民诉法史上的第二次修改，其中一大亮点就是，保全制度方面有所突破，除了延长诉前保全的保全时间，新增了行为保全、证据保全等规定，行为保全、证据保全、财产保全组成民诉法新的保全制度。随着新民诉的进一步施行，法院在司法

2、实务中发现新民诉法将财产保全与行为保全作了捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上造成雷同化的错觉，但实际上，行为保全在功能作用、适用条件、操作程序等各方面都和财产保全有所区别的，新民诉法对行为保全尚未出台具体规定，相应的司法解释也还未出台，如何在司法实践中，审慎适用、规范施行保全行为等问题，成为了法院司法实务的难题。笔者希望可以借本文总结出目前行为保全司法实践中的一些困境，并针对这些难题提出一些自己的看法和对策。关键词：行为保全；适用条件；担保要求一、我国的行为保全制度10（一）我国行为保全的涵义2013

3、年，新的《中华人民共和国民事诉讼法》在第一百条第一款中规定了：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的条款，首次在我国法制史提出行为保全的概念，构建起行为保全制度的雏形，对于完善我国保全制度，有效保护权利人合法权益乃至司法权威都有举足轻重的作用。根据新民诉法相应的法律规定，笔者认为，我国的行为保全，

4、是指在民事诉讼中，为避免当事人的利益受到不应有的损害或为避免判决难以执行等问题，法院有权根据当事人的申请或是根据自身的职能要求，对相关当事人的行为采取保全措施的制度。（二）行为保全制度的必要性随着我国社会主义市场经济的深入发展，各类民商事案件数量大幅攀升，其中新类型的民商事案件更是不断增加，针对目前的新情况、新问题，人民法院须依法采取更加全面的保全措施，才能更好的预防、排除权利的损害且有利于将来判决的执行，行为保全制度应运而生。10一是行为具有保全的可行性。行为保全依据的法理是债的相对性和债的客体理论，

5、针对的是债之诉，在民事诉讼中，就是给付之诉，而债具体又可分为金钱之债和行为之债。前者针对的对象是具体有形的财物，后者针对的对象是当事人行为（包括了消极不作为行为，也包括了积极作为的行为）。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因和必要[1]。二是行为具有保全的必要性。我国之前的保全制度以针对具体财产的财产保全制度为主，当事人合法权益有时难以得到有效保障，比如离婚案件中子女的抚养权问题，尽管法院在审判中对子女归父亲抑或是归母亲抚养进行了确定，但是，一方为了争夺对子女的监护

6、权，在诉前甚至诉讼过程中采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，导致法院的判决执行难以到位，损害监护人和被监护人的合法权益，也损害了法院判决的权威性。一些类别的案件也同样需要采取行为保全来对当事人的行为予以临时限制以保障另一方当事人的合法权益，比如劳动者在追索劳动报酬诉讼以及通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件。因此新《中华人民共和国民事诉讼法》首次提出了行为保全的措施，改善民诉法保全制度过去仅限于对当事人有争议的财产或是责任财产采取保全措施的情况，有效弥补我国保全制度的不足。二、行为保全制度目前

7、的司法实践的几个问题10（一）行为保全的适用条件一是行为保全适用的基本条件。新民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上同化的错觉，实际上，行为保全有自己独特的特点来同财产保全区别开来，比如保全目的、保全对象等，故行为保全具有如下特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公

8、共利益的，不得采取行为保全。[2]10二是行为保全适用的诉讼阶段。根据民事诉讼法的相关规定，以及司法实践的通常做法，行为保全同财产保全一样可以适用于诉前和诉讼阶段，这是明确的，但是对于一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，法学界和司法实践中还是有存在不同意见的。笔者认为，行为保全与财产保全在性质、目的等方面是相同的，尽管我国目前还没有明确的规定，一些适用上的标准行为保全还是可以参照财产保全的规定，如《最高人民法院关于