【精品】物权法定原则缓和与非法定物权.doc

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1、物权法定原则缓和与非法定物权杨立新中国人民大学法学院教授关键词：物权法定/缓和/非法定物权内容提要：在坚持物权法定的原则下，实行物权法定的缓和也是物权立法的趋势，否则，严格固守物权法定原则,物权法就会脱离市场经济发展的需求，可能会扼杀新兴的物权，阻碍市场经济的发展。因此，《物权法》在奉行物权法定原则的同时，也应当实行物权法定的缓和。我国《物权法》规定物权法定原则，究竟要严格到什么样的程度,是一个较大的问题,一直争论不休，从立法草案的条文设计上，是坚持较为严格的物权法定原则。但是，从《物权法草案》第五次审议稿开始，规定了较大程度的物权法定缓和。这是一个聪明的

2、决策，是物权立法的一个杰作。一、对典权和居住权以及非典型担保物权究竟应当采取什么态度在历来的《物权法草案》中，争议最大的，莫过于如何规定用益物权中的典权和居住权了。典权是一个物权，是无可否认的事实。但是，《物权法》究竟是否规定典权，却有着极为曲折的过程。主张规定典权的大有人在，反对规定典权的也不在少数。而立法机关对典权有些不待见,在关键的时候删除了典权的内容。可是，如果不规定典权，那么，按照物权法定原则，典权就有可能在我国的物权法体系中被排除出去，将不再作为物权对待。可是，在现实社会生活中，典权确实存在其必要性,个人购买的商品房，如果暂时•不使用，既不想出

3、租给他人使用给自己添麻烦,又不想卖给他人而使自己丧失产权，这时最好的方法就是典出去，既没有对出租房进行管理修缮的麻烦，将来想赎回就赎回，不想赎回就绝卖，都可以。因此，中国人的老祖宗创造出来的这个物权,具有极大的灵活性,可以满足产权人的特殊需求，是中国特有的物权制度,是固有的中国物权种类。如果《物权法》不规定典权为物权，真的是很可惜的。可是，典权的命运就是这样的凄惨，几进几出了，最终《物权法草案》还是舍去了典权的规定，因此引起很多学者的不满，这种不满的含义就在于实践的需要和历史的遗产。那么，删除了典权，就意味着中国的物权法不承认典权是物权,如果民间出现典权的

4、约定，那么就只能认为其是债权,按照债权的规定适用法律。这是我们在《物权法草案》删除了典权之后所能够想出来的办法。居住权也是这样。开始的《物权法草案》并没有关于居住权的规定，后来，立法机关接受专家的建议，写进居住权，受到了欢迎。但在删除了典权的规定之后，单单规定居住权则受到专家学者的质疑:重要的典权不规定，却规定不那么重要的居住权，是不是在物权种类的取舍上有问题呢？在非典型担保物权的问题上，也同样存在这样的问题。关于担保物权的部分，《物权法草案》只规定了抵押权、质权和留置权，没有规定其他非典型担保物权，例如让与担保、所有权保留和优先权。这些非典型担保物权，有

5、的是在其他法律中有明确规定，例如某些优先权;有的是在实践中一直在运用，有较为成熟的规则，并且取得了很好的社会效果,例如所有权保留在分期付款买卖中的运用，让与担保在某些不动产交易中的应用。物权法对此没有规定，还算不算是物权呢?综上所述，如果《物权法》不规定这些建筑物的用益物权以及非典型担保物权，而且《物权法》又特别强调物权法定，实行严格的物权法定原则，那么，这样的非典型担保物权就不能认定为物权，就不能适用《物权法》的一般规定,其物权的效力就难以发挥。学者和专家之所以对此忿忿不平，总是想将这样的一些物权种类规定进去，就是因为《物权法》是否规定这些物权，关系到这

6、些物权的生死存亡,它所涉及到的不仅仅是我国物权种类的完备还是不完备，更重要的是如果不承认这些物权是物权，那么在实践中，就会因为《物权法》规定的物权种类不足而影响到我国社会经济发展，可能会出现较为严重的问题。二、物权法定原则缓和是解决非法定物权问题的一•剂良药面对这个复杂而旦重要的问题,立法机关采取了灵活的立法方法,从根本上解决了这个问题。即在《物权法草案》中规定了物权法定原则的缓和。2006年8月18FI,全国人大常委会第五次审议《物权法草案》。这一次的物权法草案与以前的草案相比，内容有了很大的改动，其中，最有价值的一个改动,就是规定了物权法定原则的缓和。

7、这一举措可以称之为一个立法的杰作，是妥善解决建筑物用益物权和非典型担保物权存在的上述问题的一剂良药。这就是《物权法草案》五次审议稿第3条的规定：“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”2006年10月26日《物权法草案》第六次审议稿第5条规定了上述内容。确立了物权法定原则的缓和，就等于承认了上述争议的物权是非法定物权，而不是非物权。这就把上述非法定物权被判处“死缓”的命运上解放了出来，可以自由地存在并发挥作用了。物权法定，是物权法的基本原则之一，我国物权法应当规定这个原则。实行物权法定原则，就必须实行物权类型强制和物

8、权类型固定，要求物权立法和当事人实施设定物权的行为必须遵守以下规则