在建工程抵押的若干法律问题.doc

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1、在建工程抵押的若干法律问题(2007-04-2409:51:46)转载▼ 《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押定义为：是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。笔者拟就当前我国房地产普遍存在的在建工程抵押问题发表一些看法，以求探讨：据业内人士反映，许多开发商在开发阶段为筹集建设资金将国有土地及在建工程抵押给银行，同时在房地局办理抵押登记手续，而开发商未经抵押权人（银行）同意又销售该土地上的商品房，而且房地局还继续在预售

2、契约上加盖预售登记章，即承认其合法销售手续。一旦开发商不能及时偿还工程贷款，必然影响到购房者取得房屋产权证。而根据《担保法》第四十九条：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。但在笔者办理的大量商品房买卖中许多开发商都是将在建项目抵押给银行后又自行销售而没有告之购房者该项目已经抵押的事实。这种严重侵犯消费者知情权和违反法律硬性规定的行为隐藏着非常巨大的隐患，那么这种矛盾该如何处理呢？根据《城市房地产管理法》第四十四条（三）规定：开发商只

3、要按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，就可以预售商品房。商品房预售所得款项再用于该商品房的后续建设，但实际中用预售款进行后续建设所需时间过长，开发商为了尽快完成工程建设就用该在建工程作抵押向银行申请贷款。抵押后开发商若没有经过银行的书面同意，而将该抵押房地产上的商品房再自行销售的行为可能要承担如下法律后果：一方面因违反《担保法》第四十九条的规定而造成买卖无效，开发商需承担违约责任；另一方面开发商因违反《消费者权益保护法》第四十九条（经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其

4、受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍）的规定而有可能对购房者构成欺诈需向购房者支付双倍购房款；另外如果购房者采用按揭付款，在开发建设贷款没有偿还之前，购房者所购商品房可能无法再次抵押给银行，开发商只能拒绝贷款购房者。为解决上述矛盾笔者提出以下意见供参考：一、            开发商在预售抵押在建项目商品房之前，应取得银行的书面同意并且如实告之购房者。房地产开发是一项资金需求大、好时长、风险大、利润高的行业，大多数开发商不可能在开发之前筹措到全部资金，为了融资，许多开发商都是用在建工程向银行申请贷款，

5、开发商为了及早还贷，只能边建设边销售，为了不违反《担保法》第四十九条的规定，使合同合法有效，开发商（抵押人）必须取得银行（抵押权人）的书面同意。同时向购房者如实告之，讲清法律关系，消除购房者的后顾之忧，一味隐瞒毕竟不是最好的办法，现在的购房者法律意识越来越强，他们可以请律师去调查，也可以通过向《北京市房地产》这样的杂志查询。如果开发商隐瞒了该项目的抵押情况使该商品房存在权利暇赀，购房者可以无条件退房，并且开发商要承担违约责任，而且还要面临双倍赔偿的风险。1.我国《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人在履行了通知抵押权人并告知受让人转让物已

6、经抵押的义务后，可以转让已办理登记的抵押物。抵押人依该规定转让房地产并办理变更登记后，受让人取得的抵押房地产的所有权或使用权即受法律保护。在这种情况下，抵押权人已无法行使追及权，只能对抵押人所得的抵押房地产转让价款行使物上代位权。我国《担保法》也明确了抵押物转让价款应作为抵押物的代位物。该法第49条第2款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与债权人约定的第三人提存。”根据《担保法》的规定，房主将房屋抵押后，房屋的所有权仍归房主，他有权将房屋出售。同时，为了保护抵押权人的利益，对房主出售抵押的房屋作了一

7、定的限制：（1）抵押期间，房主转让房屋，应当通知抵押权人并告知买主房屋已经抵押的情况；房主未通知抵押权人或者未告知买主的，转让行为无效。另外，在《中国人民银行个人住房贷款管理办法》中还规定：“抵押期间，未经贷款人同意，抵押人不得将抵押物再次抵押或出租、转让、变卖、馈赠。”（2）房屋出售所得的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或向与抵押人约定的第三人提存，超过债权数额的部分，归房主所有，不足部分由债务人清偿。二、为了保护购房者的利益，使他们能顺利拿到产权证，建议在《商品房买卖合同》及其补充协议中增加如下条款。《担保法》第四十九条：抵押人未

8、通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。因此如果抵押人转让已经抵押的房地产而未经抵押人的书面同意，房地产管理部门是不予办理产权过户的，这样购房者是无法顺利拿大房屋产权证的。