《物权法》实行后对担保物权的影响.doc

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1、浅谈《物权法》实行后对担保物权的影响作者：董丽红发布时间：2008-02-2819:24:57《物权法》实施后对担保物权的生效和担保合同的生效都产生了深刻的影响，甚至《担保法》中的某些条款随着《物权法》的实施必须予以废止，在审判工作中对于担保物权纠纷的审理也要使用正确的法律依据，对于相关法律条文的要有正确认识。笔者在学习《物权法》过程中有一粗浅认识，提出供大家分享。　　一、《物权法》实施后应明确担保合同成立和担保物权生效的条件　　1、抵押合同的成立和抵押权的生效《担保法》41条混淆了抵押合同的成立和抵押权的生效的条件。《担保法》41条规定当事人以本法第四十

2、二条规定的财产抵押的应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，第42条规定，办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。（五）以企业的设备和其它动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。根据以上规定可以看出，如以《担保法》42条规定的财产抵押的，抵押合同必须登记后才能生效，即双方订立的书面抵押合同成立后，对当事人并不产生其意欲设立的物权与债权上的约束力，尤其是如果抵押人事后恶意不办理登记的，抵押权

3、人并无请求其为登记行为的权利，因为该合同还没有生效，充其量让恶意不办理登记手续的抵押人承担缔约过失责任，而非抵押责任，《担保法解释》第56条二款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任，也是在以《担保法》41条基础上进一步的解释，即肯定了41条的抵押合同生效的标准，这对于想取得优先受偿权的债权人很不利。《物权法》实施后明确规定，合同自成立时生效，登记与否不影响合同成立效力，根据《物权法》15条规定，抵押权合同本身不需要办理登记，物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。

4、如甲乙于6月1月签订一房产抵押合同书，相约6月3日去办理抵押登记，但后来因种种原因未登记，如按《担保法》41、42条规定此合同不成立，如按《物权法》规定此合同成立且生效。《担保法》41条混淆了物权行为和债权行为的生效关系，误将物权行为的生效要件当作债权行为的生效要件，而根据《物权法》15条、187、188、189条规定，不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的效力就体现在抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约，其它动产抵押合同生效后的效力则体现在抵押人有依约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约，办理抵押登记手续后不动产、抵押权成立生效，债权人始对该不动产享

5、有优先受偿权，抵押登记是不动产抵押权，而非不动产抵押合同的生效要件，因此物权法明确规定了抵押合同生效与不动抵押权的生效的不同要件，使得债权行为与物权行为的界限不在混为一谈。　　2、质押合同的成立和质押权的生效　　同抵押权一样，《物权法》15条、212条、224条、226－228条，严格区分了质权与质押合同的生效要件，即质押合同自双方订立书面质权合同时成立并生效，动产质权自出质人交付质押财产时生效，权利质利的生效分为交付要件主义、登记要件主义、背书对抗主义。因有价证券、基金份额股权、可转让的知识产权中的财产权，应收帐款为质权标的时，质权以交付、登记、背书为生

6、效条件。3、留置权的适用范围《担保法》《担保法解释》规定与《物权法》的规定对留置权的适用范围采用了不同的立法精神，《担保法》对留置权的适用范围采用封闭式的立法态度，《物权法》对留置权的适用范围采用了开放式的立法态度。　　《担保法》84条规定“因保管合同，运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权，法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定，当事人可以在合同中约定不得留置之物”，这一规定对留置权的适用范围采用封闭式立法，从以下几个方面大大限制其范围。（1）只能产生在合同债权之中，也即留置权担保的对象只限于合同债权，其他债权如侵权之债不

7、在其担保之列。（2）只有法律有明确规定的合同类型，才能适用留置权。（3）即使在法定允可的合同类型中，当事人可以约定排除留置权的适用。但是《物权法》对留置权的适用范围采用了开放式立法的态度。依照《物权法》230、232条的规定，留置权的适用范围是：（1）只要符合留置权的法定构成要件，即标的物是动产，须债权人合法占有债务人的动产，须债权已届清偿其，须债权的发生与动产的占有基于同一法律关系，消极要件为对动产的占有不是基于侵权行为，行使留置权的产生要件要求，留置权所担保的对象不再被限制在合同债权而包括所有的债权类型，当然也不再限制合同的类型，《物权法》规定除非法律

8、规定不得留置以及当事人约定不得留置，只要符合留置权的产生要件，均可