公司投融资法律风险问答(一).pdf

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1、公司投融资法律风险问答(一)1.问：不同的投融资方式，存在不同的法律风险?答：选择好适合的方式是防范风险的第一步，要进行多方比较比照，量体裁衣。企业直接头痛子模式，有具有贷款/委托贷款性质的投融资方式，以及其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式：通过小贷公司、典当公司、投资担保公司等非银行机构的资金运作模式进行借贷模式的投资;融资租赁等其它形式的投融资方式。间接投融资模式，有股权转让投资、增资扩股投资。多与会计师沟通选择风险最小以及赋税成本最低的投资方案是投资成功的第一步。2.问：投资不一定要用现金，把握好

2、无形资产投资的法律风险?答：用无形资产如知识产权、土地使用权、公司股权对外投资一定要把好评估，作价以及权属变更登记的手续。避免留下出资不到位或者虚假出资的法律风险。3.问：知识产权出资权利存在瑕疵的法律风险答：对于技术出资方而言，应避免其存在任何知识产权合法性、完整性的法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议，将从根本上影响出资的成立。建议可考虑在投资协议或合同中写明：“投资方保证，所投入的高新技术投资前是其独家拥有的技术成果，与之相关的各项财产权利是完全的、充分的，并且没有任何瑕疵”，并约定相应

3、的缔约过失责任。4.问：以技术作为投资的风险大，作为合作另一方如何防范答：一是技术本人的权属需要明确界定与保证;二是技术本身防范瑕疵作出约定;三是约定好交付方式和贬值风险。5.问：企业间的相互借贷，可能被认定为无效?答：企业之间的借贷行为因违背相关法律规定，有可能被认定为无效。根据中国人民银行《贷款通则》“第六十一条各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”《最高人民法院关于对企业借贷合同借款

4、方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同⋯⋯”的规定，企业之间不得办理借贷或变相借贷融资业务，企业之间签订的这种合同为无效合同。如：约定不论盈亏一方均固定收回本息的联营行为;约定一方向企业投资，但不论企业是否盈利，均固定收回本息的投资行为等，在实践中都将会被认为是变相借贷行为而归于无效。6.问：公司间借贷中出借人的风险?答：出借人有可能丧失担保利益。在企业间的借贷行为中，因借款主合同无效而导致担保无效，对出借方是重大风险。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干

5、问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此，一旦借款合同被认定无效，担保合同作为从合同也会被认定无效。出借人将无法获得或获得的担保利益将会大打折扣，在借款人无法偿还本金的情况下，出借人在一定程度上将丧失收回本金的保证。7.问：如何采取合法的形式进行企业间的借贷，从而避免法律风险?答：(一)委托贷款根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》：“⋯⋯托贷款是指由

6、政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险⋯⋯”的规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决

7、定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。(二)信托贷款按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。(三)其他变通方式除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式，在形式上实现企业之间借贷的合法化，从而达到企业之间借贷的目的。a、改变法律上的借贷主体除法

8、律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业(称实际借款方)。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，维护了出借方的利益。