电子招标投标的若干法律问题探析.docx

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1、电子招标投标的若干法律问题探析在电子商务和信息化迅速发展的今天，电子招标投标已成为招标投标行业发展的趋势。2013年5月1日起实施的《电子招标投标办法》，确立了电子招标投标的程序性法律规范框架。一些地方和企业率先开发了电子招标投标系统，大力推行电子招标取得的成功经验，并逐渐推行电子化单轨制运行，验证了电子招标投标的优势和价值所在。实行电子招标投标，很大程度上提高了采购效率，节省了招标成本，促进了公开、透明，减少和避免了腐败。但是目前我国电子招标投标法律制度仍不健全、不完善，特别是细化可操作性的条款缺失，公众对电子招标系统的

2、安全性也存有疑虑。本文将对电子招标投标中存在的一些法律问题进行初步探讨，并对完善操作程序、防范风险提出几点建议。一、电子招标投标属书面签约形式电子招标投标是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易活动。电子招标投标的实施，需要法律和技术两大支持性条件。2000年以来，《招标投标法》及其配套法规、规章陆续出台，招标投标法律制度日趋完善。招标投标为合同签约方式之一种，《招标投标法》强调须采用书面形式，招标人发出的招标公告、招标文件及其补遗或修改、澄清，投标人提交的投标文件及其修改或撤回以及澄清答复文

3、件等法律文件，都应是书面形式。书面形式不等同于纸质形式。不论是传统的以纸质文件为载体的招标投标，还是以电子数据文件为载体的招标投标，都符合《合同法》规定的“书面形式”要件，该法第11条规定合同可以采用书面、口头或者其他形式，其中书面形式包括合同书、信件和数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《电子签名法》是电子商务的基础性法律，该法解释“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或者传真等。2012年修改的《

4、民事诉讼法》第63条规定：“证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录”，赋予电子数据文件证据效力。这些法律解决了电子签名、数据电文、电子合同的法律效力以及电子档案的适格性等问题，赋予以数据电文形式进行招标投标与传统纸质方式进行的招标投标同等的法律效力，总体上确立了电子招标投标的合法性地位。《招标投标法实施条例》第5条提出：“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标”，《电子招标投标办法》规定了具体程序要求。二、电子招标投标文件证据效力的固定《民事诉讼法》规定的证据包括“电子数据”。电子

5、数据证据是指以电子的形式存在的能够证明案件真实情况的数据或信息，可以表现为各种电子文档、电子记录、电子音视频等。在电子招标投标中，招标公告、招标文件、澄清说明、电子投标文件、各种电子资质文件、各方之间的往来电子邮件、电子开标记录、评标记录、中标通知书等所有在电子招标投标过程中形成的、能够用以证明招标投标真实情况的数据与信息，都属于电子招标投标文件。电子招标投标文件等数据电文作为电子数据的一种，其作为证据的效力在《合同法》、《民事诉讼法》等法律上已得到了确认。然而，对于电子数据，并非天然就是证据，而必须在满足法定条件下才能作

6、为民事证据。《电子签名法》第4条、第5条、第6条、第8条对数据电文作为电子数据证据提出了基本要求：一是可以随时调取，二是与纸质证据功能等同，三是符合原始性要求，四是符合真实性要求。从证据的认定角度而言，电子招标投标文件、电子签名、电子报价等数据电文应符合《电子签名法》的以上要求，方可作为电子数据证据使用，在此基础上的电子招标投标才具有合法性、有效性，因此固定电子招标投标文件证据效力极其重要。但是电子数据文件的形式与内容往往相对独立，同样的内容可以不断地复制，不同形式的介质中所记载的内容也可以完全一致，导致电子数据证据存在较

7、大风险，主要表现在：（1）电子数据文件的形成方式使得其表现形式难以固定，因此存在“原件”界定困难；（2）电子数据文件往往容易修改、删除，并且一般情况下对其修改与删除难以追踪；（3）电子数据文件的存储格式容易变化，在不同软硬件中可能还存在是否兼容的问题；（4）电子数据文件容易被窃取，且往往不留痕迹；（5）电子数据文件容易被毁灭，且恢复困难；（6）电子数据文件不具有现实中的“笔迹签字”的功能，在确认其归属方面具有难度。可见，固定电子招标投标文件的证据效力尤为重要，建议：一是充分利用第三方认证、权限控制、时间戳、安全规范等技术措

8、施，确保招标投标主体身份和数据的真实性，实现电子签名、电子报价等数据电文满足《电子签名法》及《电子签名格式规范》GB/T25064-2010要求，并注意参照《电子文件归档与管理规范》GB/T18894-2002对电子招标投标文件进行归档管理；二是可将电子招标投标中形成的电子数据证据予以公证。经公证的电子