浅谈中国传统法律文化与社会主义法治

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1、浅谈中国传统法律文化与社会主义法治2浅谈中国传统法律文化与社会主义法治2　　前言：　　党的十五大正式将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略确定下。而现代意义上的法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值系统是西方民主政治的产物，它强调的不只是国家通过法律控制社会，而且也强调国家本身受法律的支配，强调法律至上，法律面前人人平等，反对特权的存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择，但是追本溯，由于各国受传统法律化的影响，彼此间的法治之路都会有着或多或少的不同。本试图从中国传统法律化入手，探讨在建设社会主义法治国家的道路上，应正视

2、和思考的几个问题，以防止我们以浪漫主义情怀人为地割断历史，造成传统的断裂。　　一、传统法律化必然会对当代中国的法治产生影响。　　马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的，从过去继承下的条下创造。”中国社会自古以就是一个极端注重伦理纲常的社会，这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国仍然没有实现法律的现代化。　　1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制

3、度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。“这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化，没有清醒的认识到中华法系已经整体落后的事实，没有充分认识到新的世界秩序的真谛，天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以恢复完美的大房子。”190年开始的清末修律到1949年国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推

4、进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格的讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合”，“刑民不分，以民为主”，“息讼厌讼，崇尚调解”等法律传统相比，根基尚不够牢靠。否则，当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为“青天大老爷”，也不会不自觉的将整个民族的希望寄托在为数不多的少数英雄人物的身上了。　　中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展，对西方的法律化要采取“拿主义”，即“取其精华，去其糟粕”。而要做到

5、这一点的前提是，我们必须正视历史，正视现实，搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律化有关，只有找到了症结，才能对症下药。　　二、在依法治国的道路上搜寻传统法律化的遗殇。　　当代美国化人类学家克鲁克洪将化分为显型化和隐型化两大结构。他认为，化包含有形的，也包含无形的，有形的是显型化，隐形的是隐型化。参照克鲁克洪的化结构理论，法律化可以分为显型结构层面的法律化和隐型层面的法律化两大结构。制度性的法律化属于显型化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用权力维持和运行，是一国法律化的表现形式；理念性的法律化属于隐型化，也包括

6、三个层面：法律心理、法律意识和法律思想。它深藏于社会深层，是一国法律化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律化的建设。　　从本质上讲，法治也是一种化。起在西方。古希腊社会是一个处于半岛上，从事海事运输的社会，整个社会并不是一个放大了的家庭，而是打破

7、血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代，更是一个简单商品生产高度发达的社会。商品经济明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中，不存在至高无上的王权，公民拥有尽可能多的权利，而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。　　古代中国的王权是至高无上的，所谓“普天之下，莫非王土；率土之宾，莫非王臣”，古代中国只有一个人的权利，其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念，也失去了生长出法治的机会。　　现在我们以一个完全异质的法律化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和化土壤的

8、法律观念和法律体系时，这一异质的化推行起所遇到的困难是显而易见的。　　(一)中国传统的法律化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。　　古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭