再论破产管理人的代表和选任问题

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1、再论破产管理人的代表和选任问题　　破产管理人选任权是对破产事务的剩余控制权。当企业破产时，债权人是破产财产的剩余索取者。从效率的角度来说，破产管理人应当由债权人选任。　　根据企业的合同理论，企业是“一系列合同的联结”。由于环境的复杂多变性和人类理性的有限性以及由此而产生的正的交易成本，企业是一种不完全合同。　　所谓不完全合同，就是事先没有详尽地描述未来有可能出现的与交易有关的所有情况并明确地规定在各种情况下各方当事人的权利和义务的合同。这就产生了剩余索取权和剩余控制权的配置问题。　　所谓剩余索取权，就是对事先没有明确规定的财产的最终的索取权;所谓剩余控制权，就是

2、对事先没有明确规定的事务的最终的决策权。当事先没有预测到的情况出现时，当事人至少可以通过两种方式澄清合同的模棱两可之处，填补合同的空白：由各方当事人重新谈判，也就是将上述权利配置给各方当事人;由一方当事人做出决定，也就是将其配置给一方当事人。第一种方式属于市场，其中的各方当事人均为“独立签约人”;第二种方式属于企业，其中，享有剩余索取权和剩余控制权的一方当事人为“企业家”、“所有者”、“雇主”，其他当事人为“雇员”、“债权人”，等等。当事人以何种方式配置上述权利，关键在于交易成本的大小。4　　根据企业的所有权理论，所谓“企业所有权”，就是对企业财产的剩余索取权和

3、事务的剩余控制权。前者包括对企业净收入和(清算时)净资产的分配参与权;后者包括对企业管理人的选任权和重大事务的批准权。企业所有权是“状态依存”的：在不同的状态下，企业所有权属于不同的当事人。具体来说，在正常情况下(净资产/净收入为正)，业主、合伙人或股东是企业财产的剩余索取者;当企业破产时(净资产/净收入为零或负)，债权人实际上成为破产财产的剩余索取者。　　从效率的角度来说，剩余控制权应当与剩余索取权相匹配，将其配置给剩余索取者。具体来说，在正常情况下，应当将对企业事务的剩余控制权配置给业主、合伙人或股东;当企业破产时，应当将对破产事务的剩余控制权配置给债权人。

4、这是因为，企业是在不确定的条件下运行的。在这种条件下，剩余控制权属于风险决策权，剩余控制者是风险制造者。要想有效地激励和约束风险制造者做出最优的决策，就必须使之承担决策的后果。换句话说，效率最大化要求制造风险的人承担风险。而剩余索取权属于风险索取权，剩余索取者是风险承担者。剩余控制权与剩余索取权相匹配，就是风险的制造与风险的承担相匹配。这就是人们通常所说的权责利险相一致。　　我国破产法规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务(第二条);破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终

5、结前债务人取得的财产，为债务人财产(第三十条)。由此不难得出，当企业破产时，破产债务人的净资产已经所剩无几，甚至荡然无存;破产债务人的财产基本上属于债权人;债权人实际上成为破产财产的剩余索取者。4　　从狭义上讲，债权人包括有担保权的债权人和无担保权的债权人;从广义上讲，债权人还包括破产费用债权人(参见第四十一条关于破产费用的规定)、共益债务债权人(参见第四十二条关于共益债务的规定)、职工和政府。根据破产法，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿(第四十三条);对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利(第一百零九条);破产财产在优先清偿

6、破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：破产人所欠职工的工资、社会保险费用和法定补偿金等;破产人欠缴(政府)的其他社会保险费用和税款;普通破产债权(第一百一十三条)。由此不难得出，我国破产法不但赋予破产费用债权人和共益债务债权人超级优先权，而且赋予职工和政府一定的优先权。因此，上述债权人以外的其他债权人(特别是普通债权人)实际上成为最后的剩余索取者，他们的权益最没有保障。在这种情况下，无论是从效率的角度，还是从公平的角度，都应当将包括破产管理人选任权在内的剩余控制权配置给这些债权人。只有这样，才能充分保护他们的利益。　　事实上，我国破产法将对破产事务的最终决策权

7、配置给一般债权人及其代表(参见第六十一条、第六十八条关于债权人会议、债权人委员会职权的规定)。然而，根据破产法，管理人由法院指定(第二十二条);向法院报告工作(第二十三条);经法院许可，可以聘用必要的工作人员(第二十八条);其报酬由法院确定;辞去职务应当经法院许可(第二十九条)。由此不难得出，在与管理人选任有关的问题上，最终决策权属于法院。换句话说，在这个问题上，剩余控制权与剩余索取权是不匹配的：风险的制造者不是风险的承担者。　　根据破产法，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换(第二十二条);债权人会议

8、对管理人的报酬有异议的，