诉讼外与解协议效力探究

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1、诉讼外与解协议效力探究　　【摘要】违反诉讼外和解协议恢复执行原生效判决的处理方式仅在债权人让步债务人违约或债务人让步债权人违约的情形下才具有惩罚背信行为的积极效果；债权人让步后债权人违约，恢复生效判决的做法反而异化为诱发债权人违约的反激励机制。针对该问题，可以由执行机构审查后，直接赋予和解协议执行力予以化解。针对2011年最高法院公布的第一例诉讼外和解协议指导案例，需要明确该案裁判要点有适用限制，法官参照时殊值注意。【关键词】指导案例，和解协议，实质衡量，程序救济引言2011年12月20日最高人民法院公布的9“吴梅诉四川省眉

2、山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”中，债权人与债务人在二审期间达成和解协议，由债权人放弃支付利息，债务人撤回上诉。后债务人未全面履行和解协议，债权人申请执行一审判决。本案裁判要点示明“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”实务中和解协议类型多样，当事人违反和解协议，是否一概恢复执行生效判决呢？也就是说，该案裁判要点是具有普适性，抑或有相应的适用范围呢？一、程序法

3、与实体法的衔接——诉外和解协议效力的认定《民事诉讼法》第207条第2款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该条对不履行和解协议后果进行了规定，通过反面推论，似乎可认为程序法以一种隐而不显的方式，包涵了对和解协议效力的认可。9我国《民事诉讼法》第51条规定，双方当事人可以自行和解，但对和解协议的效力并未规定。和解协议是双方就诉讼权利义务关系自愿达成的合意。按照民法原理，

4、并参照最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释[2002]29号）第1条，“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”，可以推断出，和解协议有合同效力。但此仅为诉外和解协议的实体法效力，关于其程序法上效力为何，《民事诉讼法》语焉不详。代表性观点认为，诉外和解不具有强制执行力。人民法院所作出的给付判决，一旦生效便具有执行力，债权人一旦提出申请，除执行力处于中止状态（原执行依据处于再审状态和当事人在执行程序中达成和解协议两种情形）或者执行依据

5、本身无法付诸执行的情形，人民法院必须执行。诉讼中的和解协议不具有阻止执行的效力。本指导案例亦采取相同观点。实践中普遍认定，诉外和解协议既不具有确定力也不具有强制执行力。9通说认为，诉讼外的和解没有国家公权力机构的介入，属于典型的私法行为。因此诉外和解协议仅具有实体法上的效果，不具有程序法的效果。双方可以就诉外和解协议或再次协商，或提起诉讼由法院审判来确定。因此诉外和解协议具有可争议性和可诉性。但即使在只具有实体法效果的诉外和解协议，也是一种普通的民事契约，具有法律上的约束力。从应然层面看，和解是当事人对自身权利的自由处置，体

6、现了私法自治精神，具有纠纷解决方式选择上的优势地位。因此，和解协议值得鼓励与保护。从实然角度观察，《民事诉讼法》规定当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，这一原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括审判与执行两个阶段；处置对象既包括实体上的权利，也包括程序上的权利。从现实层面讲，行为预期的落实受制于客观现实。自行和解协议正是当事人对自身利益的评估和预测后，就权利义务关系实现做出的安排。法律作为稳定行为人预期的制度设计，必须对当事人的理性需求做出回应。因此，有必要变程序法上隐而不显的规定方式，即规定违反和解协议的后果，为正面肯定和解

7、协议在实体法上的效力，赋予当事人在遭遇违反和解协议情况下救济措施。二、违反诉外和解协议的救济既然诉讼中自愿达成的和解协议是合法有效，与执行中的和解一样体现执行债权。那么，对诉外和解协议应如何规制？当一方当事人不履行和解协议时，是否只能恢复执行生效判决，执行机构可否直接裁定直接执行和解协议？本指导案例以《民事诉讼法》第207条第2款为相关法条，示明裁判依据。但仔细斟酌发现，《民事诉讼法》第207条第2款是针对执行中的和解协议而言，规定在执行中一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执

8、行。即执行中的和解协议仅具有中止执行的效力。因此，该条并不直接针对诉外（确切说是执行外）和解协议。但从本案眉山市中级人民法院（2010）眉执督字第4号复函中可见看出，法院已经将未进入执行阶段达成的执行外和解协议效力，类推适用了执行中和解协议的规定。9对此，法院未说明类推适用之理由。从方法论