讨论诉讼调解协议性质及效力分析

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1、讨论诉讼调解协议性质及效力分析　　摘要：自2004年9月《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）实行以来，诉讼调解以其独特优势，越来越受到人们的青睐，并收到良好的法律效果和社会效果。但是，在实践中，诉讼调解的地位、调解协议性质以及诉讼调解协议的效力等问题，也一直困扰着我们。充分发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中的重要作用，迫切需要对上述问题加以解决。　　一、诉讼调解协议的性质：实体法与程序法视角下的探析　　诉讼调解是具有中国特色的民事审判活动的重要内容，为妥当地解决人民内部矛盾发挥了极其重要的作用。目前，在我国社会主义市场经济建设的新形势下，它在维护社

2、会稳定和解决市场经济条件下的民事纠纷方面更显示着裁判所不能达到的司法救济功效。然而在诉讼调解制度中有一个十分重要而又争论不休的问题，那就是诉讼调解协议的性质。诉讼调解协议是典型的民事合同还是诉讼契约？或者它属于实体法规范还是程序法规范？这是一个值得探讨和研究的问题。笔者认为，对调解协议性质的认定，需要经过从实体法与程序法的视角进行全面分析才能得出结论。　　（一）民事实体法视角中的诉讼调解协议性质　　依据我国《民法通则》的有关规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一

3、种协议，当事人之间达成调解协议的过程完全符合民事法律行为的构成要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。{3}189同时，调解协议也符合合同的一般成立要件：（1）须存在双方或多方当事人；（2）当事人须达成合意。{3}524　　调解协议是当事人双方自愿达成解决纠纷的方案，属于民法上的契约，它具有确认双方民事权利义务关系、终结诉讼的法律效力。这既是诉讼调解的功能和目的所在，又是各国普遍的做法。因此，大多数国家都赋予调解协议的契约效力，一旦达成，便具有了法律效力。{4}毕竟，民事实体法规定的民事主体的财产权和人身权属于私权，当事人对私权的处分，

4、国家不应有过多的限制。依私权自治理论，当事人在法院等主持调解下所达成的协议，应等同于当事人解决争议的一种契约，若限特别约定或规定，契约从成立时生效。　　（二）程序法视角下的诉讼调解协议的性质　　调解协议除了可以处分实体权利之外，还包括对诉讼权利的处分，这就使调解协议可以归入典型的诉讼契约的范畴。所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。诉讼契约也称为诉讼上的合意。{5}民事诉讼法根据处分权原则，规定当事人可以协议的方式处分自己的某些诉讼权利，例如管辖协议、调解协议、执行和解等等。根据大多数人的观点，已为民事诉讼法所明文规定的当事人之间的诉讼契约属于当事人的诉讼行为，

5、[2]其应该适用民事诉讼法上有关诉讼行为的相关规定。　　由上分析可知，诉讼调解协议完全符合民事法律行为的构成要件，也符合民事合同的一般成立要件，然而从诉讼契约的角度来看，其亦符合诉讼行为的一般性规定。人们通常认为，当事人的诉讼行为与民事法律行为有着诸多区别。在法律规范方面，民法对所有的法律行为予以一般规定，而民事诉讼法则没有一般性规定。诉讼行为必须由具有诉讼能力的主体有效进行，而就法律行为而言，限制行为能力人也可以实施。对于错误的或者意思表示不自由的意思表示，民事主体可以撤销，而诉讼行为则无此规定，但对诉讼行为，在一定范围内当事人可以自由撤回。诉讼行为不能随意附条件，而民事法律行为则可以任意

6、附带条件和期限。{1}25由此看来，民事法律行为与诉讼行为似乎是水火不相容的。事实果真如此吗？其实稍作一下分析便可知晓答案。诉讼行为应由具有诉讼行为能力的主体来实施，而作为诉讼主体的当事人，或者是当事人的法定代理人（在当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时），或者是当事人的委托诉讼代理人，在实施诉讼行为时必然是具备完全民事行为能力的。首先，就当事人本人而言，如果当事人本人不具备民事行为能力，其亦不具有诉讼行为能力，因此，在诉讼过程中，其不可能亲自实施诉讼行为，也不可能与对方当事人达成调解协议；如果当事人本人具有民事行为能力，那么他（或她）应该是具备诉讼行为能力而能够实施诉讼行为，从而

7、能够与对方达成调解协议；其次，在当事人本人不具有诉讼能力的情形下，此时必须考虑（在此种情形下，法院自然会依职权审查）由其具有民事行为能力的法定代理人来进行诉讼，而具有民事行为能力的法定代理人必然具有诉讼行为能力的；第三，如果属于当事人委托的诉讼代理人实施诉讼行为的情形，则也不应该有任何问题，因为能够成为委托诉讼代理人的自然人是应当具备民事行为能力和诉讼行为能力的，如果其丧失民事行为能力从而不具有诉讼行为能力的