自然人肖像权保护的规范结构与解释论.pdf

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1、2014年4月社会科学家Apr．，2014(第4期，总第204期)SoCIALSCIENTIST(No．4，GeneralNo．204)【博导新论】自然人肖像权保护的规范结构与解释论张建文(西南政法大学，重庆400031)摘要：在立法规定和司法实践上，“以营利为目的”都是判定是否成立侵犯肖像权的实质性要件。从对自然人肖像权全面保护和统一保护出发，对侵犯肖像权的构成要件所提出了去“以营利为目的”的要件化处理的观点，违背了立法条文的通常文义解释，也与司法实践的路径相背离。文章建议可以将公民肖像的保护作为二元化处理，对以营利为目的未经公民同意而使用其肖像的行为

2、按照《民法通则》第一百条后段的规定做侵犯肖像权的认定和救济，对不以营利为目的未经公民同意而使用其肖像的行为在《侵权责任法》第二条第二款上隐私权的基础上予以救济。以此，尽管存在着自然人肖像保护的肖像权机制与隐私权机制的制度性分裂(二元化)，但是在功能性上却是一致的，实现对自然人在肖像领域中的人格尊严的保护。关键词：营利目的；人格尊严；制度性分裂；功能性弥合中图分类号：D920．5文献标识码：A文章编号：1002—3240(2014)04—0009—07一该段不仅具有确认人在自然法上享有的权利的意义，、规范结构与立法悖论还有宣示的意义，意味着国家将承担保护公

3、民肖像权《民法通则》第一百条关于肖像权的规范结构是的公共义务。该义务的实现一方面需要借助国家立法比较特殊的。该条文的前段和后段的表述具有内在目形成保护公民肖像权的制度规范，另一方面需要通过司法机关具体实现对公民肖像权的个案性保护。该段的(宗旨)和手段(功能)上的联系，但也存在矛盾和抵确认个人享有肖像权和宣示国家保护肖像权的文字，牾之处。属于将宪法基本人权规范具体化的部门法规范。该条该条前段“公民享有肖像权”的表述，从国家与公后段“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖民之间的关系而言，具有确认性和宣示性的意义。肖像”的表述，既具有禁止性规范的意义，即

4、禁止以营利像权作为公民所享有的基本权利性质的人格权，本诸为目的未经本人同意而使用其肖像的行为，也具有明天赋人权的观念①，应当解释为肖像权等基本权利性确侵犯肖像权构成要件的作用。特别是最高人民法院质的人格权并非是法律所授予的，也不是法律可以剥民通解释对该段的解释②，更体现了这一点，该解释文夺的，而是通过实在法的途径确认了自然法的规定。重申了《民法通则》中强调的侵犯公民肖像权的行为应倘若解释肖像权等基本权利性质的人格权为法律所具有的“以营利为目的”、“未经公民同意”、“使用其肖赋予的权利，则同样也可以解释其为法律可以剥夺的像”等三个要件，只是将“使用其肖像”

5、的要件进一步具权利，如此以来就会落人极端法律实证主义的泥淖。体化为“利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等”。①在“张谈生诉昆明扬帆职业技术学院人格权案”中，初审法院就提出了：“肖像权作为一种具体的人格权，是人与生俱来的固有权、专属权，是人之所作为人而存在的必备权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利，包括制作专有权、使用专有权、利益维护权”。参看：云南昆明市中级人民法院(2010)昆民三终字第235号民事判决书。②参看：1988年4月2日《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(法(办)发<1988>6号)

6、第139条。收稿日期：2014—01—18作者简介：张建文(1977一)，河南邓州人，西南政法大学教授、博士生导师，主要从事人格权法和比较私法研究。9但是，对该条后段的规范结构的文义解释和司法要要件的方向努力，司法实践对肖像权的保护开始向解释，具有将公民肖像权的保护(认定和救济侵犯公全面保护迈进。民肖像权的行为)局限于“以营利为目的未经公民同(一)以营利目的为必要要件的否定说意而使用其肖像的行为”的内在限缩倾向，与前段“公否定说是一种狭义解释的方法，按照《民法通则》民享有肖像权”所蕴含的国家宣布自我承担全面保护第一百条后段的通常文字含义所做相反解释，将“

7、营公民肖像权的公共任务之间即有抵牾所在。对于“不利目的”作为侵害肖像权行为的必备构成要件，未经以营利为目的未经公民同意而使用其肖像的行为”如他人同意使用其肖像不具备该营利目的的，即不构成何定性?是认定其为侵犯肖像权的行为并给予肖像权侵害肖像权。保护的救济?还是否认该行为为侵犯肖像权的行为，在《最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与放任恶意使用人为所欲为?抑或此种情形应构成对公朱虹侵害肖像权上诉案的函》(以下简称最高人民法民的其他具体人格权的侵犯而予以其他途径的救济，院复函)中，最高人民法院指出：“上海科技报社、陈贯也就是归入其他人格权的保护范畴予以救济?

8、立法对一未经朱虹同意，在上海科技报载文介绍陈贯一对重该情形的沉默不啻是立法的空白