浅谈冲突正义和实质正义之间两难问题

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1、浅谈冲突正义和实质正义之间两难问题　　【摘要】冲突正义和实质正义在国际私法的发展中有着很重要的地位，故而也受到很多学者的青睐，文章从冲突正义和实质正义的发展与演变出发，通过对其“两难性”的分析，阐明了冲突正义和实质正义在现代国际私法中的发展趋势，及其应存在的状态。【关键词】冲突正义；实质正义；冲突法革命从国际私法的发展史看，冲突正义和实质正义并不是同时产生而被重视的，他们有着不同的发展历程，但并不是说冲突正义和实质正义就是互不相干的两种正义，就如天平的两端，非此即彼，它们是息息相关的，而且在国际私

2、法上都有着十分重要的地位。一、国际私法中的冲突正义9冲突正义，即在处理涉及到国际因素的民商事案件时，无论当事人在哪个国家提起诉讼，都会得到一致的判决结果。其在传统国际私法中有着相当重要的地位。注释法学家巴托鲁斯在“法则区别说”中提出依据法律的性质来决定法律的选择。典型表现为，有关法律行为的方式的问题依照行为地法，而如权利能力和行为能力等问题则依据属人法。巴托鲁斯处理问题的方法被法学家们接受并遵循了几个世纪，直到萨维尼“法律关系本座说”的出现。该学说与单边主义方法的思考方式大不相同。萨维尼对法律关系

3、的本座进行了归纳，即法律关系所涉及的人的住所、法律关系的标的物所在地、法律行为实施地、法院所在地。萨维尼认为，应当把外国法和法院地法置于同样的地位，将特定类别的法律关系指向某个特定的国家，而不用考虑这一特定国家对适用本国法律“意图”是否做出了表示，也不必考虑这一特定国家法律的具体内容。李双元教授在《中国与国际私法统一化进程》一书中提到，从巴托鲁斯的“法则区别说”到萨维尼的“法律关系本座说”，虽然解决法律冲突的方法不同，前者是从单边主义方法出发，后者是从多边主义方法出发。但在解决各种法律冲突上都采用

4、普遍适用的抽象的冲突规则这一点上却是相一致的。所以，从根本上说，冲突正义是传统国际私法追求的一致目标，其强调法律适用的明确性、一致性和稳定性，以及普遍性规则的统一适用，而这“主要是一种立法管辖权的选择方法”。二、国际私法中的实质正义9在国际私法领域追求实质正义，就是要实现法律所要实现的众多价值中最为根本的价值——公平和正义。该观点认为，通过连接点来选择法律，并不一定能够实现实质正义：案件很可能得不到公平公正的解决，当事人的利益也很可能得不到维护。尤其在近代，交通越来越便利，民商事交往日趋复杂，许多

5、传统的连接点具有了偶然性色彩，如果继续用传统的冲突规范来选择法律，则会产生很多不公正、不公平的现象。基于此，国际私法学者们便提出了许多新的理论来改变这一缺陷。概言之，实质正义在20世纪的发展，主要表现在以下几个方面：（一）以政府或者社会利益作为法律选择的导向实践中，法院为了实现冲突法上的实质正义，在法律选择时常会考量政府或者社会利益，把法律选择规范做软化处理，政府利益分析说和社会目的分析说就是典型的例子。20世纪20年代，法国学者皮耶提出社会目的的分析学说，他认为在选择适用法时应对法律的社会目的进

6、行分析，考虑法律中体现的政策。假设一部法律以保护个人利益作为其社会目的，那么此法就应适用于颁布此法之国家的所有国民，而不管其是否住在本国。据此分析，住所地法便就不可能被适用了。（二）“有利原则”在国际私法理论与实践中的发展可以说，在近年的国际私法上，“有利原则”是实质正义重要的表现形式。保护弱者利益是现代社会所倡导的重要理念之一，而“有利原则”便是保护弱者的有力工具。在立法中一般表现为，“有利于保护被监护人权益”、“有利于消费者”等。9有人认为，“有利原则”受到了柯里学说（政府利益分析说）和卡弗斯

7、学说（优先原则）的影响。因为从本质上说，该原则就是一个扶弱抑强的利益平衡原则，而这实际上是与柯里的利益分析方法相通的。而且，该原则与卡弗斯于“优先原则”中所提的“在所有案件中应该确认一个优先结果的主张”相符合，这里的“优先结果”即是弱方利益优先的结果。（三）最密切联系原则最密切联系原则作为现代国际私法基本精神的确立，最早可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。二者有或多或少的联系，却存在质的区别，因为后者实际上体现的是法律关系重心指向地。最密切联系原则强调的是法官的自由裁量权。一个案件中，法官要考虑包括

8、案情在内的诸多因素来判断最密切联系点，甚至包括法官个人的价值观和思想感情等因素，以选择相比较法律规则所指向的法律而言，与法律关系联系更为密切的法律进行适用。从而争取裁判结果的公正。虽然法官的自由裁量权存在着一定的滥用风险，但这并不能动摇最密切联系原则本质在于对裁判的实质正义的追求。这也是实质正义在当代国际私法中的具体体现。三、冲突正义和实质正义在发展中的此消彼长9冲突正义强调的是通过冲突规范中的“连接点”来指引确定准据法，确保涉外民商事争议依据与其具有最“适当”联系的国家的法律予以