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1、#法学论坛#论国际私法的形式正义与实质正义徐冬根[内容摘要]中国国际私法的重构必须贯彻国际私法的价值,国际私法的价值是国际私法所追求的基本目标。正义是国际私法所追求的重要价值之一。形式正义是传统国际私法的价值内核,实质正义是现代国际私法法律选择方法的最根本的价值取向。从形式正义向实质正义的嬗变是当代国际私法发展的基本趋势。实质正义在当代国际私法中具体体现为以社会或政府利益作为法律选择的导向和以/有利原则0为指导,赋予法官以法律适用选择权。[关键词]国际私法价值正义我国国际私法学从20世纪80年代开始至今的二十多年期间的一个重大缺失就在于对国际私法的价值
2、研究的重视程度还不够。当然,近年来我们可喜地看到,一些学者开始研究和探讨国际私法的法哲学和价值问题,并已经取得可观的研究成果,其主要表现形式为学术论文,¹但也出现了在国际私法著作中设专章对国际私法的法哲学和价值问题进行系统研究的范例。º由沈娟所著的5冲突法及其价值导向6一书,可以说是我国国际私法学界第一部专门研究国际私法价值问题的专著。»但是总体上来说,这种状况与国际私法以及国际私法学的发展相比还是远远不够的。鉴于学说在国际私法上的重要性,¼法学家应该重视¹这方面的研究成果主要有吕岩峰:5论国际私法立法的价值取向6,载5吉林大学社会科学学报61996年
3、第5期;李双元、李新天:5当代国际社会法律趋同化的哲学思考6,载5武汉大学学报6(哲学社会科学版)1998年第3期;宋连斌:5刍议国际商事仲裁的价值取向6,载韩德培等主编:5中国国际私法与比较法年刊6(第3卷),法律出版社2000年版;肖永平、谭岳奇:5西方法哲学思潮与国际私法理论流变6,载5政法论坛62001年第1期;姜茹娇、王娇莺:5论国际私法中法律选择方法的价值追求6,载5比较法研究62002年第3期;徐冬根:5论欧美国际私法典的不同进路及其法哲学思想6,载5河南省政法管理干部学院学报62004年第3期;以及许军珂:5论法典是国际私法形式价值的最
4、佳载体6,载5北京政法职业学院学报62005年第1期,等等。º如肖永平教授所著的5肖永平论冲突法6中,其第10专题为/西方法哲学思潮与国际私法理论流变0。该专题对自然法理论、分析实证主义法学和法社会学理论对国际私法中发展的影响作了系统的阐述。其21专题还就/价值取向与中国冲突法立法0进行了研究。参见肖永平:5肖永平论冲突法6,武汉大学出版社2002年版,第161、315页。»该著作以价值作为国际私法的研究主线,对国际私法中的冲突法价值的起源、冲突法价值的实现、冲突法价值的学理研究、中西冲突法价值观比较、冲突法价值导向等问题进行了系统的研究,表明了我国国
5、际私法学界对价值的研究和重视程度又上升到一个新的高度。参见沈娟:5冲突法的价值导向6,中国政法大学出版社2002年版。¼刘继勇:5试析学说在国际私法中的作用6,载5辽宁工程技术大学学报6(社会科学版)2004年第2期。67华东政法学院学报2006年第1期(总第44期)对法的价值的探索,要把对国际私法的重视直接生成对国际私法价值取向的强烈而现实的关怀。一、国际私法的价值取向与正义观法的价值是任何法律在创制时就必须考虑的重大问题,贯穿于立法和执法的整个过程,是立法和执法的导向。这是因为人类的一切法律实践和法律认知活动都无不以一定的法的价值追求作为基础和动因
6、。美国著名法学家庞德曾经指出,法的价值问题是法律科学所不能回避的问题,/在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动0。¹研究国际私法的价值取向,有助于我们准确地对国际私法进行价值定位和导向,解决立法中的价值问题。法律价值反映的是作为主体的人与作为客体的法之间的这种需要与满足的对应关系。在价值关系中,人是价值主体,法是价值客体。正义是/人类社会所一直追求着的美德和理想,也是古往今来各种法律的基本价值之一0。º正如罗尔斯在其名著5正义论6中开宗明义所说:/正义是社会制度的首要价值,正像真
7、理是思想体系的首要价值一样。0»国际私法与正义有着天然的联系,正义是国际私法的逻辑前提,国际私法是正义的客观要求,正义因国际私法的产生和发展而得以保障、发展。自从国际私法产生以来,就一直没有停止过对正义的追求。正义观引导和制约着国际私法的发展,体现在国际私法的制度之中,成为国际私法发展变化的精神和灵魂。一定正义观念是一定时代国际私法基本的思想基础和精神内核,在一定程度上决定并主导着国际私法的状况。国际私法在调整涉外民事关系的过程中,对各种特定行为的调整方式都必然地受制于国际私法立法者或者司法者的正义观。正义是国际私法的先导,至少包含以下两层含义。其一,
8、从立法上说,由于国际私法是指导涉外民事行为的准则,是人们评价涉外民事行为的标准。这样,在国际私
