论侵权责任一般条款——兼评我国《侵权责任法》第二条-论文.pdf

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1、{I}I轴会。2。。0。1。‘3。。。。·。。。1。2。。(。。中。。。、)◆法律经纬论侵权责任一般条款兼评我国《侵权责任法》第二条文梅花摘要本文通过我国一些学者对《侵权责任法》第二条存所做的解释论述中，探讨对于侵权行为或者侵权责任法一般条款的定义、功能并以此来论述我国《侵权责任法》第二条事实上不具备侵权行为的一般条款的功能，因此，该奈款起不到一般条款在整个侵权责任法中的作用，还需要我国学者及司法界进行更深入的研究和探索。关键词《侵权责任法》第二条功能一般条款作者简介：文梅花，广西大学2011级民商法专业。中图分类

2、号：D923文献标识码：A文章编号：1009—0592(2013)12-069．02一、我国《侵权责任法》规定的侵权行为一股条款及其含义杨立新教授认为尽管这样的一般条款在侵权法立法中是比较罕我国《侵权责任法》第二条该条第一款规定：侵害民事权益应见的，但其在逻辑上还是成立的。当依照本法承担侵权责任。第二款：本法所称民事权益，包括生二、侵权法一般条款的定义、功能和意义命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主侵权行为的一般条款的定义是什么，目前在我国，法学界对权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、

3、著作权、专利权、商标专侵权行为一般条款定义存在两种意见，一种意见是以张新宝教授用权、发现权、股权、继承权等。”这就是大多数学者认为的我国为代表的，即侵权行为一般条款就是在成为法中居于核心地位《侵权责任法》的超级一般条款。的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范。即侵权行为的一般杨立新教授著的《侵权责任法》，认为之所以规定第二条为侵条款就是一个国家民法典调整侵权行为的全部请求权的请求基权行为一股条款，其实际含义主要包括以下点；首先，杨立新教授础。除此之外，不存在任何其他侵权行为请求权的基础。而其他认为该条文强调的是“侵

4、权责任”，而不是赔偿责任。与杨教授认大部分学者则认为：将侵权行为一般条款理解为对所有侵权行为为的“侵权责任”相对应的就是《侵权责任法》中第十五条规定的的全面概括，这是将侵权行为一般条款做了扩大解释。实践中，8种侵权责任方式。而第二条规定“承担侵权责任”的真正目的在当今社会成文法国家的侵权法中，目前这两种模式都有采用，就是要把《侵权责任法》规定的8种责任方式全部概括进来：因为但大多数都是采用的是前种模式。第六条和第七条规定的侵权责任则是对狭义损害的一种救济。通过学习、总结《法国民法典》、《德国民法典》、《埃塞俄比亚它

5、属于第二条规定内容的一部分，但却不是全部。其次，立法者民法典》以及《欧洲侵权法草案》等大陆法系国家民法典中可知：规定本条的意图主要以违法性来确定侵权责任的范围。《侵权责之所以规定侵权行为一般条款它的主要的意义在于：首先，规定任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”一般条款可以简化立法。因为事实上通过一股条款的规定可以这条本身就等于规定了侵权行为违法性要件。再次，《侵权责任达到用最简单的条文规定最丰富、最大量的侵权责任法的内容的法》第二条是与第六条和第七条相对应的。《侵权责任法》第六条作用，这样就

6、避免了在几千个条文的民法典中再创造一个复杂的分为两个部分。首先第一款规定过错责任，第二款规定过错推定侵权责任法，致使民法典变得更为庞大和复杂。其次，将侵权行责任。而第七条中规定的就是无过错责任。因此，杨教授以及和为的一般条款高度提炼，使这个一般条款成为一个弹性极大的、杨教授执相同观点的学者则认为这两个条文的内容基本已经概并且能够与时俱进的法律条文，这样就可以概括各种侵权行为。括了全部的侵权责任，并且第六条和第七条规定的侵权责任构成再次，赋予法官一种概括性的裁判准则，让法官在面对具体案件要件中应该具备有损害要件，而具

7、备损害要件的侵权行为对应的的时候享有高度的自由裁量权，并且还可以依据这个一般条款，责任方式应当就是损害赔偿。基于此杨教授认为：这两个条文所对所有的一般侵权行为作出判决。概括的应当是承担损害赔偿责任的侵权行为，至于承担其他责任因此，通过上述一股条款体现的意义可以得知侵权法一般条方式、不须具备损害要件的都应当由第二条加以调整。款的功能就在于通过一般条款所具有的高度的概括性，来实现对基于以上几点杨立新教授认为这是一个具有中国特色的侵市民生活中纷繁复杂的侵权行为的规制，这才是传统民法典对于权行为一般条款，该条款不仅可以概括

8、第六条和第七条规定的全侵权行为一般条款规定的目的和作用。实际上这也是与成文法部内容，甚至还能够概括第十五条以及其他不适用第六条和第七的高度逻辑性、抽象性相一致的。但是具体到我国，笔者认为法条调整的其他侵权责任情形，已经构成了我国《侵权责任法》规定学界和司法界对侵权行为一般条款的定义都不够准确和具体，我的侵权行为一般条款和归责原则以及其他侵权责任的特殊结构。国