违约责任与侵权责任竞合的立法完善——对合同法第122条规定的再检讨.pdf

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1、第3O卷第4期延边党校学报vo1．30，NO．42014年8月JournalofYanbianPartySchoolAug．2014违约责任与侵权责任竞合的立法完善对合同法第122条规定的再检讨周芙蓉(西南政法大学，重庆401120)【摘要】合同法第122条是关于责任竞合的重要条款，但该规定在理论上存在缺陷，实践中亦不能充分保护当事人的合法利益。合同法采纳的“请求权自由竞合说”也存在诸多问题。我国立法中违约责任与侵权责任的竞合实际上就是损害赔偿责任的竞合，可以考虑借鉴台湾“民法”的规范方式，对损害赔偿竞舍的情形作出特殊规定。【关键词】违约责任：侵权责任；损害赔偿：请求权

2、竞合【中图分类号1D923．6【文献标识码lA【文章编号11009-9352(2014)O5一O¨O8O—O3我国合同法第122条规定，责任竞合的内容，对于指我国是制定法国家，当事人有效主张违约责任抑或侵权责导司法实践具有重要的理论价值和实践意义，是我国立法任都需有相应请求权基础。在当事人的违约行为造成对技术进步的重要表现之一。然而，由于立法疏忽等诸多原方人身、财产损失的情形中，受害方主张违约责任还是侵因，导致其存在一定的缺陷，亟待立法对之进行完善。权责任，由于请求权基础的不同，其在构成要件、归责原则、举证难易程度、赔偿范围、时效利益等许多法效果上都1“择一请求”立法模

3、式的缺陷会有相应不同。这些都直接影响当事人利益。当事人选择一种请求权，即选择了由此请求权基础带来的一系列法我国《合同法》第122条规定，一方当事人的违约行为效果，并丧失了另一系列法效果的请求权，这严重限制了使另一方遭受人身、财产损害的，受损害方有权选择请求当事人的诉权。并且没有直面两种责任竞合的实质问题，对方承担违约责任或承担侵权责任，笔者称这种立法模式通过简单地限制受害方寻求救济的途径以获得司法的简为“择一请求”模式。这一模式相对于《合同法》颁布前由便，有为追求效率而罔顾公平之虞。法院决定当事人承担何种责任形式的做法来说，具有进步1．2“择一请求”的实践难题性。我国合

4、同法第122条第一次在法律上承认并规定了第122条的规定显然高估了当事人的法律素养和辩责任竟合制度，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一论能力。我国并没有律师强制代理制度，本人诉讼普遍存种作出选择，但这一立法方式的缺陷也比较明显①。在。当事人并非法律专家，难以在起诉时针对具体生活事1．1“择一请求”的理论困境实请求违约损害赔偿抑或侵权损害赔偿，即便是具备专业民法是以权利为体系构建起来的法，或者说是一套请技能的律师都未必能做出非常明智的选择。毕竟这两种责任的法效果有较大不同，对受害方来说各有利弊。违约求权规范体系。当民事主体的权益受到损害时，其应考虑损害赔偿之诉举证容易，

5、但难以获得精神损害赔偿。侵权的是在受到损害这一事实的基础上，得根据何种法律规范责任虽然获得赔偿的程度较高，但举证困难，且人身损害向对方主张权利。一方当事人得向对方当事人有所主张案件中，诉讼时效较短。第122条作出如此规定，后虽在的法律规范，即为请求权规范基础，也称为请求权基础②。《合同法司法解释(一)》第30条规定债权人可以在一审开【收稿日期】2014—06—02【作者简介】周芙蓉(1990一)，女，湖南邵阳人，西南政法大学法学在读研究生。·8O·庭前变更诉讼请求，但这没有改变“择一选择”模式的实求权，那就不可能允许当事人有选择权。具体而言，结合质。对于诉讼中的举证活动

6、，这涉及法官的内心确信，开《合同法司法解释(一)》第30条，当事人有权在一审开庭庭前，当事人对自己所举证据的证明效力，以及对法官心前变更诉讼请求，对方当事人有权提出管辖权异议，这说证的作用程度都是未知的，即便变更诉讼请求，仍难免是明合同法采纳的是“请求权自由竞合说”。当事人变更诉一种“碰运气”的选择。诉讼程序作为保护人民权利的最讼请求之后，法院管辖权可能发生变化，若两个请求权相终救济途径，对于关乎当事人重大利益的事项，竟然在某互影响，只要管辖权符合这两个请求权中的一项，对方当种程度上委诸于当事人的运气，这显然不符合法治国家所事人的管辖权异议就不能被允许④。“请求权自由竞

7、合追求的公平正义理念。说”中，两个请求权完全独立，互不影响，这只适于解决两个请求权的效果和目的完全相同情形下的竞合。若两个2违约责任与侵权责任竞合的实质请求权在构成要件、赔偿范围等问题上不一致，则可能导致不公正的结果。如加害给付中，依该说以违约之诉获得2．1有关“竞合”的学说评析的人身损害赔偿额能够用于抵消，这显然会带来道德风关于民事责任竞合问题，这是从责任承担的角度来看险。的结果，若从法律关系的基础来看，实际上是请求权竞合2．3责任竞合的实质是损害赔偿的竞合问题，民法学者大多从请求权出发，提出理论对此进行阐在理性主义思想的主导下，民法将