论我国作为义务根据理论的缺陷与完善.pdf

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1、第42卷第1期四川师范大学学报(社会科学版)Vo1．42，No．12015年1月JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)Janua~，2015论我国作为义务根据理论的缺陷与完善魏东，王德政(四川大学法学院，成都610064)摘要：我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论尚存明显缺陷，应借鉴德国不纯正不作为犯之作为义务的基本类型理论，适当吸纳日本刑法理论知识中的合理内容，以有效型塑我国更加科学合理的作为义务根据理论，实现我国作为义务根据理论的创新发展。同时，我国应在刑法立法上增设不作为犯条款，

2、为实现良法之治奠定坚实基础。关键词：作为义务根据；德国刑法知识；立法完善中图分类号：DF61文献标志码：A文章编号：1000—5315(2015)0l一0036—07本文所论我国作为义务根据，仅限于指涉我国和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等；(2)职刑法中不纯正不作为犯之作为义务根据，这是中国务或业务上要求的义务；(3)法律行为引起的义务，特色的刑法理论叙说方式，实质上等同于德日刑法大多数情况下是指合同行为引起的义务；(4)先行理论中不纯正不作为犯之作为义务的基本类型。我行为引起的义务”“。我们发现，我国刑法通说国当前通行的作为义务根据理论，源自前

3、苏联，而前的作为义务根据理论存在较大缺陷。苏联刑法学理论，追本溯源其实也源自德国。之后(一)我国刑法通说范围太窄，不利于保护法益几十年，德国的作为义务理论(乃至整体刑法学理通过简单的外观比较，可以发现，我国刑法通说论)获得了与时俱进的大发展，而我国的作为义务之四类作为义务根据理论所确认的范围，远小于德根据理论基本没有大的变动，虽然其中根据我国实国通说之两类作为义务基本类型理论所确认的范围际进行了某种意义上的本土化改造，但始终停留在(德国通说内容于后详述)。我国刑法通说的作为20世纪50年代前苏联的水准。理论观察可以发义务，大致可以对应于德国通说中“国家工作

4、人员、现，我国当前之作为义务根据理论，与其本源国即德法人及其他非法人组织成员之义务”、“先行行为人国当下之作为义务基本类型理论之间，实在是差距之义务”以及“自愿承担保护义务者义务”中的“合惊人，亟需改进、发展和完善。本文拟对此问题展开同义务”部分。也就是说，我国刑法通说不包括德初步研讨，就教于学界同仁。国刑法通说中“特定近亲之义务”、“商品制造者之一我国作为义务根据的理论缺陷义务”、“特定共同体成员之义务”、“危险物的监督我国刑法通说认为，在不作为犯罪中，作为义务人之义务”、“管护他人者之义务”以及“自愿承担保的根据包括以下几种：(1)法律明文规定的义务，

5、其护义务者义务”中的“自愿义务”部分。其中，德国中的法律不是仅指刑法，而是指由国家制定或认可刑法中“自愿承担保护义务者义务”包括“合同义并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总务”和“自愿义务”两部分，范围宽泛于我国刑法中收稿日期：2014—08—12作者简介：魏东(1966一)，男，重庆开县人，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师；王德政(1985一)，男，四川巴中人，四川大学法学院2014级刑法学专业博士研究生。36魏东王德政论我国作为义务根据理论的缺陷与完善“法律行为引起的义务”。然而，我国刑法通说不包“法律明文规定的义务”这类作为义务的范畴，

6、从而括的部分，有的确实有处罚理由，从而使我国刑法通取消其单独存在，维持学说的简洁性和经济性。说具有不利于保护法益的局限。二德国作为义务的基本类型理论之借鉴(二)“法律明文规定的义务”混乱纠结我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论存在我国通说认为：违反非刑事法律明文规定的义的重大缺陷，与当代德国不纯正不作为犯之作为义务中，并非都构成不作为的义务根据，只有其中经过务的基本类型理论形成鲜明对比。借鉴德国作为义刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据⋯。务的基本类型理论，对于我国不作为犯罪之作为义这就意味，“法律明文规定的义务”既包括“刑法明务根据的理论完善实有重要

7、助益。文规定的义务”，也包括“刑法未明文规定，但认可19世纪初，费尔巴哈认为，只有法律和合同，才的其他法律规定之义务”。但是从逻辑上讲，“法律能产生作为义务。1828年，斯鸠贝尔提出先行明文规定的义务”不仅包括上述两种义务，也包括行为能产生作为义务，这是自然主义思潮盛行背景“刑法未明文规定，也未认可的其他法律规定之义下的产物。20世纪开始，新康德主义抬头，形务”；既然上述两种作为义务的范围明显小于“法律式法义务说占据通说地位，法律、合同、先行行为正明文规定的义务”，就表明通说的解释存在自相矛式成为作为义务的三大基本类型⋯。。l9世纪30盾之处。我国通说认为

8、：对于行为人有无法律明文年代，“密切生活关系和危险共同体”被学者提