论我国违约金制度的完善——兼评《合同法》解释(二)的相关规定.pdf

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1、法商LAWANDCOMMERCE论我国违约金制度的完善——兼评《合同法》解释（二）的相关规定■黄小艳中南财经政法大学法学院中图分类号：D923文献标识：A文章编号：1006-7833(2010)07-282-01摘要违约金的调整是在尊重当事人意思的基那么“适当减少”是不是一律减至实际损失的130%呢？笔础上，为维护合同正义与兼顾非违约方利益和杜会利益者认为，应当本着违约救济的理念，对“过分高于”损失的的必然选择。我国《合同法》第114条规定了违约金的约定违约金进行平衡，予以“适当减少”，但无论如何不能调整，《合同法》解释（二）在此基础上规定了调整“过将超出部分的违约金减少到与

2、损失相等。否则，就混淆了高”违约金的标准及需要参照的因素，这是立法上的一违约金与赔偿金这两种不同的责任形式。大进步。但该规定仍然较为原则化，在司法实践中，对三、调整幅度的参照因素于违约金数额调整参照其他因素，制定操作规范是有益根据解释第29条的规定，当事人主张约定的违约金过和必要的。高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，关键词违约金调整兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作一、违约金高低的判断出裁决。笔者认为，该规定中虽然规定了较为广泛的参照1．损失的界定因素，但由于公平原则和诚实信用的抽象化，实则仅

3、规定对于损失的理解，我国学术著作和司法实践上有直接了实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预损失和间接损失的提法，但我国现行合同法并没有采用这期利益四种参照因素，在此基础上还应参考其他要素及准样的概念，笔者认为，此处的损失可以适用《合同法》第确认定这些因素。第一，格式条款还是非格式条款。如果113条的规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合标准合同提供方规定过高的违约金迫使对方履行合同，而同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当自己违约时又以违约金明显过高为由要求法院调整，其请相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的求不予支持；如果非格式合同提

4、供方违约，对方要求按照利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应合同条款规定的方式支付违约金，而违约责任的条款属于当预见到的因违反合同可能造成的损失。”即损失应当包括王条款的，其滞纳金的幅度明显过高的，法院一般都会支实际损失和可预见性的损失。持用户调整过高违约金的请求。第二，违约金的约定属于2．可预见性规则的理解补偿性约定还是惩罚性约定。如果双方将违约金约定为补可预见性规则是限制赔偿责任的依据，损失赔偿范围偿性的违约金，违约金的给付完全是对实际损失的弥补的，的限度。对确定违约方在订立合同时应当预见到的损失数则违约金数额如果过高于实际损失的必然要进行调整，而额，属于法官

5、的自由裁量权。而且，只要这种损失在违约且要尽量调整到能弥补守约方实际损失的程度即可；如果的情况下有发生的可能即可，而不要求损失的实际发生。当事人双方约定了惩罚性质的违约金，该约定的违约金则如果在调整约定违约金数额时只考虑实际损失，不考虑可一般不予调整，除非该约定违反法律强制性规定或违背善得利益损失的话，非违约方在被调整以后也不可能获得继良风俗。第三，违约方的过错及其是否获利。法院在调整续要求赔偿损害的权利，这种调整就与其立法目的相违背。违约金时应当考虑双方当事人的主观过错性质，要对不同但是，《合同法》解释（二）（以下简称解释）第28条却规的违约情形加以区分对待，特别是对于当事

6、人的善意违约定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金和恶意违约调整尺度应当是不同的。数额以不超过实际损失额为限。该规定将对可得利益损失此外，其他有关合同履行的情况也可以作为参照因素，排除在违约金范围之外，实属不妥。包括：合同的实际履行情况、违约方的给付能力、守约方二、调整的幅度的关联交易及守约方寻求替代交易的难易程度等内容。首1．约定违约金的增加先，就合同的实际履行情况来看，部分履行可以相应地减解释第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条少合同预定的违约金数额。《法国民法典》第1231条规定，第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约“主债务已经一部

7、履行者，审判员得酌量减少违约金。”我金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人国台湾民法典第251条亦规定了“一部履行之酌减”，解释又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”笔者认为，对此予以明确是符合合同法基本理论的。其次，就违约方该解释在以对损失的理解为实际损失的基础上进一步否认的给付能力来讲，笔者认为，原《最高人民法院关于贯彻了非违约方要求增加超过实际损失的权利，无疑削弱了违约执行<中华人民共和国经济合同法>若干问题的意见》规定金条款设立的功能，使得守约方的损失得不到完全弥补。的对于过失