格式条款的契约法理与规制分析——兼评“《合同法解释（二）》”对格式条款的相关规定

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1、格式条款的契约法理与规制分析——兼评“《合同法解释（二）》”对格式条款的相关规定关键词:格式条款；契约自由；契约正义；法律规制内容提要:格式条款之民商事法理与契约自由和契约正义密切相关，格式条款是契约自由限制的方法之一，同时可节约现代民商事活动成本，有效提高交易效率。格式条款规制的根据来自其对契约自由与契约正义的冲击。采取格式条款订立合同的立法规制、格式条款无效之规制、解释之规制，是合同法对格式条款的主要规制。合同法解释（二）对格式条款的专门解释有其进步性，但对格式条款效力的解释性规制，则使格式条款的效力形态尤其是无效形态的判断显得更加扑朔迷离，尚待此后相机调整和完善。合同法解

2、释（二）第6条第1款规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。”第2款规定：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合

3、同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”这一系列解释规定涉及格式条款的相关民法理论及其运用。那么，作为合同条款之一种，格式条款的契约法理依据何在？其与契约自由、契约正义、交易效率的关系又是什么？合同法为什么对其专门规制？我国合同法及其司法解释就格式条款订立、效力等规则的制度设计有何进步和弊端？本文拟以《合同法解释（二）》的上述规定为中心对此作一简析。一、格式条款、契约自由与交易效率之辨证格式条款之民事法理与契约自由和契约正义密切相关。契约自由是近代民法的三大基本原则（所有权绝对、契约自由、过错责任）之一。德国学者指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其

4、自我发展的权利，契约自由为一般行为自由的组成部分”、“（契约自由）是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”[1]我国合同法也确立了合同自愿原则，即契约自由，它包括五种自由：一是缔约自由，即自由决定是否与他人订立契约；二是相对人自由，即自由决定究与何人订立契约；三是内容自由，即双方当事人自由决定契约的内容；四是变更或废弃的自由，即当事人可于缔约后变更契约的内容，甚至以后契约废弃前契约（合意解除）；五是方式自由，即契约的订立不以践行

5、一定方式为必要。然而，任何自由都应受必要的约束与合理的限制，契约自由也不例外。对契约自由的限制之旨意，应是保护当事人的自由与平等，并合理分配契约上的风险，实践契约正义。“无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。”[2]对契约自由的限制是为保障契约正义，限制的方法很多，如方式法定、强制缔约、定性化契约等。格式条款即为其中一种限制。格式条款属于合同条款之一种。作为法律文书的合同，其条款就是该合同内容本身。[3]在合同条款的分类规范上，根据不同标准可以对合同条款作出不同的类型划分。例如，根据合同条款对于合同成立的影响力或者说根据合同条款在合同内容中的地位不同，合同条款可以分为主要条款和普

6、通条款。主要条款是合同的必备条款，又称为必要条款或成立条款。究竟哪些条款可以成为合同的主要条款，各国法律规定并不一致。我国《合同法》规定了合同的八项主要条款，对合同的签订和成立具有重要的立法参考作用；普通条款又称“一般条款”，即合同主要条款之外的条款，可以分为通常条款和偶尔条款。又如，根据合同条款的存在形式不同，合同条款可以分为明示条款和默示条款。[4]再如，根据合同条款的形成方式不同，合同条款可以分为格式条款和非格式条款。还可从条款的性质或条款对对合同权利、义务和责任的影响角度，将合同条款分为权利条款、义务条款和责任条款（包括免责条款），等等。可见，格式条款是合同条款分类规范

7、之一种，我国《合同法》在立法文本中使用了这一分类概念，并在第39条第2款为格式条款作出立法定义，即格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。“格式条款与个别协议互为对立物”，[5]在合同法理论上，格式条款又称为附合条款、标准条款，由此构成的合同是附合合同、标准合同。对此，传统私法褒贬不一，多认为标准合同违背了契约自由原则，把协商这一订约基础排除殆尽，使得意思表示难以做到真实，相对方的利益难以保护。[6]显然，对格式条款的这种认识，无疑是建立于对意思自治的过度崇