担保业务法律基础知识与实务

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1、担保业务法律基础知识与实务一、担保概述（一）关于担保的法律规范体系1、担保法1995年《担保法》：对人保和物保的一般规定1999年，最高院关于适用担保法的司法解释2、物权法物权法的调整范围：物保、人保与物保的关系3、其他单行法《海商法》、《航空法》、《破产法》、《土地管理法》等等。4、担保业务中对相关法律的适用原则（1）新法优于旧法；（2）特别法优于一般法。（二）人保与物保1、人保：以全部财产承担担保责任；平等受偿。（1）保证期间（保函效期）：明确、有效。a视为保证期间没有约定的情形：保证期间早于或等于主债务履行期限的，

2、视为没有约定。保证期间为6个月。b视为保证期间约定不明的情形：直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为2年。c保证期间与诉讼时效的区别与联系：保证期间：保证人的容忍期间（债权人自力救济时限），可约定，只用一次。诉讼时效：法律的容忍期间（债权人公力救济时限），法定，可以中止、中断、延长。保证期间内发生的法律事实，将启动诉讼时效。（2）一般保证：先诉抗辩权：债权人应先起诉债务人，保证人承担补充担保责任。保证期间：须先行指向债务人。诉讼时效：主债权裁决生效之日，起算保证合同的诉讼时效。主债权诉讼时效中断的，

3、一般保证合同的诉讼时效同时中断。（3）连带保证保证期间：可直接指向保证人。诉讼时效：债权人向保证人主张权利之日起算。主债权诉讼时效中断的，连带保证合同的诉讼时效不中断。注：主债权诉讼时效中止的，一般保证合同及连带保证合同诉讼时效均中止；对担保合同未经审判，司法机关不能依据对主合同的判决直接执行担保人。2、物保：以特定财产承担担保责任；优先受偿。（1）抵押抵押的特点：不转移占有可抵押的资产范围抵押权的实现方式：非诉程序抵押权的行使期限（2）质押质押的特点：转移占有可质押的资产范围禁止流质之约质押权的实现方式：处置程序与权限

4、（3）抵押与质押的关系3、人保与物保的关系（1）义务履行顺序（2）放弃物保对人保效果的影响（三）几种特殊的担保方式1、独立担保2、共同担保3、最高额担保4、再担保5、让与担保二、出具担保函时应注意的法律问题（一）主合同合法有效（二）保证范围明确（三）保证期间应明确、有效，覆盖主债务履行期间（四）最高额保证：争取放款确认权n银行通常为客户提供一定期限的融资授信额度，相应的要求担保人提供最高额保证担保，相关格式条款一般免除了担保人逐笔确认的权利，主要存在如下风险：n1、完全依赖银行的单层控制，不能防范银行道德风险（循环倒贷，

5、掩盖风险）；n2、真实资金用途被掩盖，不利于反映真实、全面的经营信息（架空了监管措施与额度使用的关系）；n3、客户经营恶化的情况下，担保人不能主动的中止额度内新增贷款业务的发生。防范措施：争取在最高额保证合同中加入担保人的逐笔确认权，明示银行未经担保人事前书面确认情况下，担保人免责。（五）附合理条件担保1、生效条件：担保合同附条件生效（1）工程预付款保函业务，通常以预付款进入担保人指定账户作为预付款保函生效条件；（2）反担保落实完毕：贷款担保业务中，担保人以反担保已办理完毕且通知贷款人，作为贷款担保合同的生效要件等等。2

6、、担保解除条件：争取债权人的协助义务，与债权人合理分担风险。（六）代偿条件：主债权存在争议或可能存在争议时的处理n主债权争议解决前置：履约担保业务中，主合同双方往往互负权利义务，较借款关系复杂，实践中极易引发争议，如工程质量问题、工程款决算问题、交叉违约问题等等。如双方产生争议，担保人贸然代偿，存在追偿不能的风险。为避免该类风险，担保人应争取事先在保证合同中约定，如主合同双方发生争议，担保人仅就没有分歧的部分先行偿付，争议事项待司法裁决后，再由担保人赔付，同时明确担保人享有委托人的抗辩权，委托人对抗辩权的处分不影响担保人

7、的抗辩权。三、担保业务中常用的几种反担保措施（一）房地产抵押1、不动产物权登记以不动产登记簿为准（注意：不是以产权证为准！）在房地产、在建工程、建设用地使用权担保措施设置过程中，不能仅仅查验产权证书上记载的他项权利情况，而必须查验房地管理部门的不动产登记簿，不动产权属证书只是权利人享有该不动产的初步证明，不是最可靠的证明，只有查验不动产登记簿才能证实不动产权利的真正归属，是否存在抵押登记、更正登记、异议登记、预告登记2、抵押合同生效与抵押权生效3、房地合一原则4、抵押价值尽量不拆分原则5、在建工程抵押注意事项6、工程款法

8、定优先（二）船舶抵押1、抵押权生效与对抗主义2、船舶留置权及海事优先权3、船舶保险（三）浮动抵押1、与固定抵押的区别2、抵押财产确定的条件（四）最高额抵押1、最高额抵押合同的效力独立于主合同2、旧债吸收3、原则上抵押权不随部分债权转让（另有约定除外）4、债权确定情形（五）存货质押（仓单质押）1、占有方式：自管或委托监