盗窃罪中的法律拟制问题研究——以《刑法修正案（八）》第39条的规定为视角.pdf

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1、2011年6月南放眩学报Jun．．2011第13卷第3期JournalofSouthwestUniversityofPoliticalScience&LawV01．13No．3文章编号：1008—4355(2011)03—0036—10盗窃罪中的法律拟制问题研究以《刑法修正案(八)》第39条的规定为视角李振林(华东政法大学，上海200063)摘要：我国刑法中存在不少法律拟制规定，其出现的根本缘由在于立法者通过影响刑法规范来贯彻某种能够满足社会特定需要的政策和意图。将特殊盗窃归为盗窃罪的牵强与异常，以及立法者基于某种社会特定需要将严厉惩治和打击盗窃行为的

2、政策和意图注入刑法使得特殊盗窃犯罪化等，正是《刑法修正案(八)》第39条对特殊盗窃行为的定性中存在法律拟制的根据所在。然而，法律拟制天生存在着不合理性与不公正性，如忽视了刑法的人权保障机能、有悖于实质正义与主客观相一致的原则等，因此，必须在罪刑法定原则的界域内对修正案规定的特殊盗窃进行严格的解释或限定。关键词：法律拟制；入户盗窃；携带凶器盗窃；扒窃中图分类号：DF625文献标识码：ADOI：10．3969／j．issn．1008—4355．2011．03．05《刑法修正案(八)》第39条对《刑法》第264条集中地反映在盗窃“数额”上，但为何上述这四种形

3、盗窃罪的规定做了修改，规定：“盗窃公私财物，数式的盗窃罪却可以突破传统盗窃罪对盗窃数额的额较大的，或者多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗要求，一反常态地不要求数额?笔者认为，将这四窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，种特殊形式的盗窃罪视为刑法中的法律拟制现象并处或者单处罚金⋯⋯”，其中新增了人户盗窃、携或许是对上述问题的一种圆满而合理的解释，同带凶器盗窃、扒窃三种行为方式，同时也对原来的时，将其视为法律拟制也能为对这些入罪门槛极低“多次盗窃”做了修正，即修正后的多次盗窃，不再且易侵害公民权利和自由的特殊盗窃进行一定的包括人户盗窃、扒窃，也不包括携

4、带凶器盗窃。根限制提供充分、合理的根据，从而尽可能地避免其据该规定，我们不难看出，只要行为人实施了多次所可能产生的负面影响。盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为即可构成盗窃罪，而不要求数额。然而，众所周知，盗窃罪一、我国刑法中的法律拟制现象考察作为一种典型的侵犯财产权犯罪，其社会危害性就法律拟制是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，赋予这两种不同行为相同的法收稿日期：2010—04—12效果⋯。正如德国著名法学家卡尔·拉伦茨所指作者简介：李振林(1985一)，男，福建连江人，华东政法大学出的：“法学上的拟制是：有意将明知为不同者等同刑法学

5、博士研究生。视之⋯⋯”。法律拟制的特点是，将原本不同的36李振林：盗窃罪中的法律拟制问题研究——以《刑法修正案(八)》第39条的规定为视角行为按照相同的行为处理，将针对一构成要件所作国家机关的工作人员也拟制为该罪的犯罪主体予的规定适用于另一构成要件，或者说将原本不符合以定罪处罚。第五类是一罪的拟制，即将实质上属某种规定的行为也按照该规定处理。显然，法律拟于数罪形式的行为视为单纯的一罪，如第241条第制的重心在于“拟”。这就意味着法律拟制是对明5款所规定的收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依知不同的一种虚构，这种虚构服务于法律拟制的特照拐卖妇女、儿童罪定罪

6、处罚。第六类是数罪的拟定目的，可以不受常规的事实和归罪原则的检制，即将一行为拟定为可以构成数罪，如第204条验⋯。在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201然对赋予与Tl相同的法律效果，从而指示法律条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部适用者，将T2视为T1的一个事例，对适用T1分，依照前款的规定定罪处罚。”根据该法律拟制，的法律规定。由此可见，法律拟制的核心内涵就在一个行为可以构成两个罪，而且根据该条的规定还于将原本

7、不符合某种规定的行为，在刑法明文规定应该按照数罪并罚的规定处理。的特殊条件下，也按该规定处理。因此，法律拟制(二)我国刑法设置法律拟制的原因在刑事实体法领域通常会产生两种效果：“一是入对于我国刑法设置上述法律拟制的原因，有学罪效果，即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为者认为，“刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两符合(包括将本来不具备法律资格的主体视为合个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的格)；二是加重刑事责任的效果，即将原本符合轻罪构成要件的行为纳入重罪的范畴。”①这21个法律拟制条款分别是：第153条第3款走私普通货(一)我国刑法中的法律拟

8、制规定物、物品罪中多次偷逃应缴税额应累计计算的规定；第196条第3综观我国《刑法》，可以发现其