深究股东可转换债券优先认购权的必要性 .doc

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1、深究股东可转换债券优先认购权的必要性深究股东可转换债券优先认购权的必要性深究股东可转换债券优先认购权的必要性深究股东可转换债券优先认购权的必要性深究股东可转换债券优先认购权的必要性深究股东可转换债券优先认购权的必要性　　摘要：文章主要论述股东对可转换债券是否应该具有优先认购权。第一部分，提出该问题，并提出了学术界的反对观点；第二部分和第三部分，是文章的主体部分，通过和股东新股优先认购权的比较，金融证劵论文从法理基础和赋予股东可转换债券的现实意义上来论证应该赋予股东可转换债券优先认购权；第四部分是结论部分，得出应该赋予股东对可转换债券的优先认购权。　　关键词：可转换债券

2、优先认购权法理基础现实意义　　一、可转换债券优先认购权的必要性问题的提出　　对于股东的对新股的优先认购权，《公司法》第三十五条已经做出明确规定；而可转换债券这种介于股票和债券之间的证券形式，股东对此是否具有优先认购权，法律未做出具体规定。对此，学术界有反对赋予股东可转换债券优先认购权的观点。　　其认为只承认股东的可转换公司债券优先认购权，有危及公司筹资机动性之虞。具体而言，由于股东的可转换公司债券优先认购权，公司不得不在法律规定的范围内循规蹈矩地划定一个期限，以使每个股东得以认购可转换公司债券；该期限届满后，若同次发行的可转换公司债券均被全体股东认购则己，若有部分或大

3、部分同次发行的可转换公司债券未获认购，公司只好重新办理可转换公司债券公开发行程序。这拉长了公司的筹资期间，甚至有可能因赋予股东认购可转换公司债券的优先权，而使公司贻误筹资的良机，因为金融市场和证券市场的行情瞬息万变，可能导致筹资机会的丧失。　　二、赋予股东可转换债券优先认购权的法理基础　　关于股东新股认购优先权的法理基础，学术界有多种观点，主要有以下四种。文章从可转换债券优先认购权是否符合这几种学说来论述可转换债券优先认购权的法理基础。　　股东的比例性利益与经营者所负信义义务说　　此说为美国学者所提倡。股东的比例性利益包括表决权、股利、剩余财产的分配等按照比例所享有的

4、利益，具体表现为股利分配请求权、剩余财产分配请求权、表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权等股东均须依持股之比例来行使的权利。　　美国的Ballantime教授认为，董事发行新股不得损害股东的利益包括股东依据其投资行为所业已形成的比例性利益，这是董事诚信和忠实义务之必然要求。经营者的信义义务表现为经营者应当善意的行使权力，使新股的发行不损害股东的利益。　　公积金比例性利益说　　此说主要为法国学者所倡导。法国在探究股东新股认购优先权的法理基础时得出了公积金利益的结论。其认为公积金产生于股东出资的运营。只要公积金未被转入公司资本，则股份的额面价格即与其时价之间产生差额

5、。若该差额因新股之发行而成为收益时，因其乃系旧股东出资而创造的公积金的价值反映，故本应归于旧股东。若将新股分配与股东外投资者时，则这些新股东虽对公积金之形成没有贡献或贡献甚微，却与旧股东一同分享同种权利，显属不公。因此，乃有必要确认新股认购优先权。　　维持股东比例性地位说　　在德国，由布罗德曼首倡的通说，认为确认股东的新股认购优先权的根据在于其所具有的维持股东比例性的地位的功能。这种比例性地位既表现为财产价值，亦表现为与旧股份结合在一起的股东之支配性权利，同时也包括其他的股东权利。　　股东平等原则说　　这是日本通说所提倡的观点。股东平等原则的第二层含义为比例的平等，即

6、持有相同内容、相同数量的股份的股东，应当在基于股东地位而产生的法律关系中享受相同的待遇。这种比例上的平等待遇体现了股东与股东之间、公司与股东之间在财产与管理诸方面的利益分配格局。这种利益分配格局不是发起人或公司治理机构的单方面的意思而形成的。故应以股份公司之衡平股东之比例上平等的维护作为肯定股东享有新股认购优先权的根据。　　从以上四种观点可见，股东的比例性利益说和维持股东比例性利益、股东平等原则说主要基于一个理念——就是发行新股后，若不承认股东的优先认购权，则股东的比例性利益就会被稀释。而发行可转换债券，可转换债券由于其转换权的存在，一旦其转换为股票，其必然产生稀释效

7、应，尽管有人提出可转换债券毕竟不同于股票，不能立即转股，往往短期内不会转股，且其转换期限往往不短，再加上发行公司为了避免出现债券持有人同时转股导致公司面临巨大财务压力往往在约束条件中早已经规定了防止这种情况发生的条款，如赎回条款等，强制回售条款等，因此出现一下子同时转股的可能性不大，一般都是逐渐转股，因此对稀释效应也是逐渐的产生，因此不可能一下子大幅度稀释。但是尽管如此，稀释效应还是客观存在的。　　对于以上所阐述的公积金利益说。笔者认为新股东在没有做出任何贡献时分享原来的公积金利益违背公平。公积金包括资本公积金和盈余公积金，盈余公积金产生于公司的经营