药品专利侵权诉讼中现有技术抗辩及其案例解析

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1、药品专利侵权诉讼的现有技术抗辩北京市第一中级人民法院知识产权庭王晫专利侵权案件司法政策最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知（法发[2011]18号）第十四条规定，正确运用专利侵权判定方法，加大对专利侵权行为的遏制力度。准确把握发明和实用新型专利侵权判定的全部技术特征对比、禁止反悔、捐献等判断规则，继续探索完善等同侵权适用条件。等同侵权应以手段、功能和效果基本相同并且对所属领域普通技术人员显而易见为必要条件，防止简单机械适用

2、等同侵权或者不适当扩展其适用范围。现有技术抗辩的法律渊源《专利法》（2008年修正）第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者

3、无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。现有技术的概念现有技术是专利法上的专有概念。根据2000年《专利法》而制定的《专利法实施细则》第三十条规定，现有技术是指原告专利申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。因此，现有技术包括国内外出版社上公开的技术方案和在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。2008年《专利法》修改了专利新颖性、创造性的标准，变相对标准为绝对标准，即不管是出版物公开，还

4、是使用公开或者其他方式公开，其地域范围均不受限制。因此，现有技术/设计是指申请日以前在国内外为公众所知的技术/设计。现有技术抗辩制度的性质和目的性质：现有技术抗辩是一种抗辩权，它是被告针对原告依据专利权提出的停止侵害、赔偿损失请求权的一种防御和阻却，现有技术抗辩中抗辩成立的结果是认定被告的行为不构成侵权，被告不用承担相应的侵权责任，即不支持原告的诉讼请求，而非否定原告专利的效力。目的：现有技术抗辩的目的不在于否定原告专利的新颖性，也不在于评价原告专利保护范围的大小，它无关原告专利的效力或禁止权的大小，而是意

5、在被告使用现有技术的自由在侵权诉讼中得以简便及时地实现，其仅关于被告行为的合法性与否，关乎被告行为是否具有免责性。现有技术抗辩的适用范围《北京专利侵权判定若干意见》（2001年）第102条规定：已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权的情况。最高人民法院在审理施特里克斯有限公司诉宁波圣利达电器制造有限公司、华普超市有限公司侵犯“用于煮沸水器皿的整体无线电器连接器和热敏过热保护控制器组件”发明专利权纠纷申请再审案中，明确了相同侵权亦可适用公知技术抗辩原则。（最高人民法院（2007）民三监字第51

6、－1号驳回再审申请通知书）在上诉人宁波圣利达电器制造有限公司与被上诉人施特里克斯有限公司、原审被告华普超市有限公司侵犯专利权纠纷案中（（2006）高民终字第571号），北京高院指出：被控产品虽然落入原告专利的保护范围，构成字面侵权，但其技术方案与已有技术构成等同技术方案，被告正当使用已有技术的行为未侵犯原告专利权，其有关已有技术的抗辩理由成立。可以援引进行现有技术抗辩的技术范围被告可以原因的技术的时间点在原告专利申请日之前，包括自由公知技术，也包括处于另一专利权等垄断权范围内的现有技术。不能援引抵触申请，因

7、为其不符合原告专利申请日之前的时间条件。总之，侵犯专利权诉讼中，可以援引进行现有技术抗辩的技术方案就是专利法意义上相对于原告专利的现有技术，即在原告专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，既不局限于自由公知技术，又不包括抵触申请。现有技术抗辩的具体适用比对对象和顺序应服务于审判实践，如果可以直接判断被控侵权的技术方案与一项现有技术相同或者等同，则可以直接作出驳回原告诉讼请求的结论，似无必要再判断被控侵权技术是否落入原告专利的保护范围。由于原告专利和现有技术通常是上位的，而被控侵权技术是具体的，因此比较合理的

8、比对顺序是先判断被控侵权技术是否落入原告专利权的保护范围，此时实际上已经以原告专利的技术特征为基准，抽象出被控技术的相应技术特征，在此基础上，再以原告专利的技术特征为基准，抽象出引证技术的相应技术特征，然后再将其与被控技术进行对比，以判断被控技术和现有技术的关系。现有技术抗辩的具体适用如果被告使用的就是现有技术，显然具有正当性。除此之外，如果被告使用的技术与引证技术存在一些差别，但是这种差别是本领域普通技术人员在