司法解释的规范与完善——基于司法解释立法性质的考量-论文.pdf

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1、2014年第5期海南师范大学学报(社会科学版)No．52014第27卷JOURNALOFHAINANNORMALUNIYERSITYGenerMNo．143(总143期)(SociMSciences)V01．27司法解释的规范与完善——基于司法解释立法性质的考量张振华(重庆市沙坪坝区人民法院，重庆400038)摘要：最高人民法院发布的大量司法解释，已经不止停留在“审判过程中”和“具体应用法律、法令”的层面，某种程度上是以解释之名制定一般规范性文件，通过司法解释这一方式来分担立法机关的立法职能，并且受到了权力机关的默许。只有清晰地认识司法解释的立法化性质，并基于此进行考量

2、，进而明确司法解释的范围，拓宽其立项来源，加大公示公开力度，同时进一步完善审查备案制度，才能使司法解释权得到规范与监督，从而构建更为完善的司法解释体系。关键词：司法解释；立法化；规范与完善中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1674—5310(2014)一05—0108—05审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采一司法解释的立法性质的体现用“规定”的形式。所谓的“解释”和“规定”在内容司法解释是指国家最高司法机关在适用法律上脱离个案，是抽象性的规范，甚至有的解释不完解决具体案件时，对如何应用法律所做出的具有法全符合立法原意，甚至和法律规定相互冲突，凸显律约

3、束力的阐释和说明，包括检察解释和审判解了在内容上的创制性。释。l判断某一行为是立法活动还是司法活动并不(二)司法解释的主动性应仅仅关注行为的主体，更重要的在于行为的内被动性是司法的基本属性之一，但最高人民法容，只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为院的司法解释中除了答复式的“批复”是被动作出规则，不管采取该行动的是立法机关还是行政机的外，其余大部分都是在没有请求的情况下主动作关、司法机关或其他的组织，都可以视为是在行使出的。最为明显的是，每当一部与法院的审判活动立法权，属于立法的范畴。_2相关的法律出台后，最高人民法院都会主动地以实(一)司法解释内容的创制性施意见、若

4、干问题的解释等名目对它作出解释，甚2007年，最高人民法院发布了《最高人民法院至可以说有相当一部分新鲜出炉的法律，实务中尚关于司法解释工作的规定》，其中第六条规定：司法未发现具体的问题之前，相应的司法解释已接踵而解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”至。而且很多解释条文的数量远远大于法律条文四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或的数量本身。①者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的(三)司法解释制定程序化司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对最高人民法院《关于司法解释工作的规定》规收稿日期：2014—05—10作者简介：张振华(1984一)，

5、男，山西大同人，重庆市沙坪坝区人民法院法官，法律硕士，主要从事民事审判、民事诉讼、司法制度研究。①例如修订后的《刑事诉讼法》于2012年3月14日通过，共290条，自2013年1月1日起施行；而最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》，共计548条，于2012年11月5日通过，自2013年1月1日起施行。1O8定了司法解释的制定主体、具体形式、效力，以及制权对审判工作中具体应用法律、法令的问题进行司定司法解释的程序——从“立项”、“起草与报送”、法解释的原则规定，《07规定》第二条也只是规定：“讨论”、“发布、施行与备案”、一直到“编纂、修改、人民法院

6、在审判工作中具体应用法律的问题，由最废止”，在制定程序上与立法所要遵循的“提案”、高人民法院作出司法解释。但何为“审判工作中具“起草”、“表决通过”、“修改废止”程序类似。体应用法律的问题”，却没有进行进一步的明确，导(四)司法解释效力的法律化致了实践中最高人民法院解释权的肆意扩张。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5笔者认为，当前“审判工作中具体应用法律的条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律问题”分为三类，一是基于个案进行的解释；二是基效力。”第27条规定：“司法解释施行后，人民法院于某类案件、某类问题进行的解释；三是不针对具作为裁判依据的，应当在司法

7、文书中援引。”最高人体案件和具体问题，而是针对某一法律在审判工作民法院的这种规定无疑是在宣告，各级人民法院的中的具体适用所作的解释，或是根据立法精神对审法官在审判过程中应当像对待法律那样对待司法判工作中需要制定的规范所作出规定。第三类即解释，司法解释其实已经成为最高人民法院在自己通常所称的“抽象司法解释”，是遭受批评最多的一的职权范围之内以法律为基础而进行的部门性立类解释，理论界有相当多的人认为这是对立法权的法。最高人民法院还发布了《关于裁判文书引用法侵犯。另外，既然《07规定》声称“最高人民法院律、法规等规范性法律文件的规定》，①通过明