论规范性司法解释的性质 ——兼论“司法解释立法化”.doc

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1、论规范性司法解释的性质——兼论“司法解释立法化”「内容摘要」本文立足于中国法律解释的实际，明确区分了规范性司法解释与个别性司法解释，把规范性司法解释作为中国特有的一种法律现象，在讨论其合法性问题的基础上对其性质进行了探讨。文章首先从规范性司法解释与个别性司法解释相比较的角度对规范性司法解释进行了概述；其次讨论了规范性司法解释的合法性问题，认为其具有合法性，最后综述并评价了国内关于其性质的代表性观点，指出准立法说最优。文章将规范性司法解释和个别性司法解释加以区分，为深入研究我国司法解释开辟了道路。　　「关键词」司法解释，法律解释，立法化，合法性，性质一

2、，司法解释概述　　（一）规范性司法解释（“司法解释立法化”的提法，笔者认为严格说来是不准确的，因为这种提法没有对规范性司法解释和个别性司法解释加以区分（对二者加以区分正是本文的基本观点之一）。笔者借用这种说法只是为了论述方便。）　　按照解释方式和效力范围的不同，可以将我国的司法解释分为规范性司法解释和个别性司法解释。规范性司法解释是不针对具体案件的司法解释，但具有普遍的法律效力；它由最高司法机关作出，各级司法机关都必须遵照执行，也被称为抽象司法解释或抽象解释。　　规范性司法解释的分类，从主体上看，可以分为审判解释和检察解释，前者是指最高人民法院作出的

3、解释，后者指最高人民检察院作出的解释。从形式上看，可以分为“解释”、“规定”、“批复”三种。（这是根据最高人民法院1997年《关于司法解释工作的若干规定》作的分类，其第9条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。）将前两者归入规范性司法解释，没有异议，关于批复，有的认为应属于个别性解释（具体解释），但笔者认为，批复虽然起因于个案，但并非仅就案论案，而是从个案中归纳出某些普遍性的原则和规则，并对各级司法机关具有约束力，因此也应属于规范性司法解释。（参见孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年版，第529页。）　　规范性

4、司法解释的根据主要是1979年《人民法院组织法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）。笔者认为，《人民法院组织法》和该《决议》只宜看作是对规范性司法解释的授权，而不宜看作是对包括个别性司法解释在内的广义的司法解释的授权，这一点将在后文论述。这也正是问题的实质所在。正因为1981年《决议》应当看成且只应看成是对规范性司法解释的授权，所以在我国司法解释通常就是规范性司法解释的代名词，“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律的过程中，对如何具体适用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。”（周

5、道鸾主编：《中华人民共和国司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第1页。）6　　（二）个别性司法解释　　学界讨论最多争议最大的其实多是指上述规范性司法解释，但往往没有明指，而径用司法解释一词，有时易让人误解；有的用个别性司法解释的理论来批判规范性司法解释，也易走入歧途。鉴于部分论者对规范性司法解释和个别性司法解释往往不加区分，以致不利于规范性司法解释的研究和实践，因此为了更好地界定和描述规范性司法解释，有必要对个别性司法解释亦略加阐述。　　个别性司法解释直接面向个案，是针对个案在具体适用法律的过程中作出的解释，不具有普遍约束力，只对当事人有效，

6、亦称具体解释、法官解释或裁判解释。在西方国家，法律解释即为这种个别性司法解释，其主体主要是法官和各级审判组织，其集中表现形式就是法官的判决书，甚至有人认为当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。在他们看来，法律解释就是法官适用法律之解释，-法律只有经过解释才能被适用。在我国不知是有意还是无意，这种个别性司法解释长期被忽视，以致形成了一种普遍的误解：法官无权解释法律。从个别性司法解释的角度看，这种观念符不合事实，也违背司法规律。事实上，法官无时无刻不在进行法律解释（个别性司法解释）。“如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。……法官的责任是当法律

7、运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”（马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第76页。）因此，个别性司法解释是一种更为普遍的司法解释，只要有司法权，或者更准确的说，只要有审判权就有个别性司法解释，并且不可避免具有创造性。顺便说一句，在我国完善法律解释体制的进程中，应当突出强调个别性司法解释的普遍存在及其不可替代的作用。　　二、规范性司法解释的合法性　　（一）“司法解释立法化”-对规范性司法解释合法性的质疑　　规范性司法解释的存在是否合法，是具体探讨其性质的前提。　　在对规范性司法解释合法性的诸多

8、质疑中，最强势的话语是“司法解释立法化”。笔者认为，笼统地提“司法解释立法化”是不准确的。因为这种提法没有对