教唆共同犯罪人包揽罪责的行为定性——评王某某故意伤害、妨害作证案-论文.pdf

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1、青少年犯罪问题2014年第4期教唆共同犯罪人包揽罪责的行为定性——评王某某故意伤害、妨害作证案何萍【内容摘要】妨害作证罪是1997(刑法》设立的罪名，从罪状的表述内容看，该罪的犯罪主体、行为方式、行为对象都相当宽泛，并无特定的限制。然而，教唆共同犯罪人包揽罪责、包庇同伙的行为不应当构成妨害作证罪，因为这种行为本质上属于不如实供述行为。如果不如实供述一方面不能享受坦白的从宽待遇，另一方面还构成其他犯罪的话，这是对同一行为的重复评价。而且，现代刑事诉讼理念表明犯罪嫌疑人、被告人没有自证其罪的义务，没有义务就没有责任。而且，从期待可能性理论出发，既然法律不能强人所难，也就不能期待共同犯

2、罪人互相揭发、如实相告。【关键词】妨害作证禁止重复评价自证其罪期待可能性一、一则判例引出的问题2011年5月23日21时许，被告人甲、乙、丙、丁在上海市宝山区蕴川路1800号“福人市场”门口附近，因琐事与被害人戊、己发生口角。嗣后，甲、丙打电话询问被告人王某某是否要殴打戊、己，在得到其同意后，甲、乙、丙、丁分别持砍刀、铁棍、木棍等械具对戊、己实施殴打，致戊脾脏破裂并经手术切除，经鉴定构成重伤，致己头皮创伤，经鉴定构成轻微伤。案发后，被告人王某某指使甲于2011年6月28日至公安机关作伪证，谎称所有犯罪行为系甲一人所为。上海市宝山区人民检察院指控被告人王某某及甲、乙、丙、丁构成共同

3、的故意伤害罪，王某某为使自己和他人逃避刑事处罚，又指使被告人甲作伪证，其行为又构成了妨害作证罪。上海宝山区人民法院认为公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，遂判决被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年；犯妨害作证罪，判处有期徒刑10个月，决定执行有期徒刑4年6个月。其他几名被告人犯故意伤害罪，分别被判处有期徒刑2年至4年不等。①笔者认为，本案的几名被告人构成故意伤害罪的共同犯罪毫无争议，量刑也并无不妥。本案的争论焦点在于，王某某作为故意伤害罪的共同犯罪人，指使另一共同犯罪人甲包揽罪责、包庇同伙的行为是否另外构成妨害作证罪?妨害作证罪是1997(刑法》规定的

4、罪名，从《刑法》对妨害作证罪的罪状描述来看，该罪的犯罪主体为一般主体，主要是与案件有利害关系的人及其亲戚、朋友等。该罪的客观方面表现为采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。但是，对于如何正确理解暴力、威胁、贿买等行为手段，以及如何正确理解这里的证人和他人，无论是刑法理论界抑或司法实践中均存在一些争议。本案中的王某某是否构成妨害作证罪一方面涉及对妨害作证罪构成要件的理解和把握，对妨害作证罪的行为方式、行为对象乃至行为主体有不同的理解，便会有不同的结论；另一方面，对于王某某教唆共同犯罪人包揽罪责、包庇同伙是否构成妨害作证罪的问题还关涉刑法理论中禁止重复评价原则、期

5、待可能性等学理问题。因此，有必要对这些理论问题予以梳理，并进行探讨研究，以期对此类案件的准确定性起到应有的指导作用。何萍，华东政法大学教授，博士生导师。本文系上海市高校一流学科(华东政法大学刑法学)建设计划项目的阶段性研究成果。①(2011)宝刑初字第1385号。42教唆共同犯罪人包揽罪责的行为定性——评王某某故意伤害、妨害作证案二、妨害作证罪的构成要件要素《刑法》第307条第1款规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”根据法条表述，本罪的客观方面是“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作

6、证或者指使他人作伪证”。但是，如何正确理解客观方面却有不少争议。其一，“暴力、威胁、贿买等方法”是仅仅修饰“阻止证人作证”，还是包括修饰“指使他人作伪证”?理论上对此有不同的观点。有人认为，本罪的客观方面有两种表现：一是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证；二是指使他人作伪证，即“暴力、威胁、贿买等方法”仅仅修饰“阻止证人作证”，而指使他人作伪证则没有行为方式的限制。①也有学者认为，本罪的客观方面包括两种类型：一是行为人采用了暴力、威胁、贿买等手段行为使他人消极地不作证；二是行为人以暴力、威胁、贿买等方法积极指使他人作伪证。②笔者认为，该条文的确很容易产生歧义，从文字表述的流畅性

7、角度而言，“暴力、威胁、贿买等方法”似乎只修饰“阻止证人作证”这一种情形，“或者”一词之前后是两种并列情形。而且，“暴力指使”、“威胁指使”，以及“贿买指使”似乎也不是十分通顺。但是，从构成要件的科学性角度而言，“暴力、威胁、贿买等方法”应当统领着后面两种行为内容。因为，阻止证人作证和指使他人作伪证这两种行为社会危害性相当，立法者没有必要在他们各自的行为方法上厚此薄彼。如果说阻止证人作证的行为方式是暴力、威胁和贿买，而对指使他人作伪证的行为方式却不作限制，从逻辑上讲是没有道理的。