《涉外民事关系法律适用法》中“最密切联系原则”之立法定位-论文.pdf

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1、涉外民事关系法律适用法中“最密切联系原则"之立法定位叶竹梅摘要：最密切联系原则是冲突法领域的一个重要法律选择规则，自其诞生之日起便因其自身灵活性的特点而在“扬”、“弃”之间徘徊。从目前的国际私法立法来看，国际社会已经普遍接受了该原则，只是在接受程度上有所不同。我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》在法律选择方法上一个较大的改变就是将最密切联系原则上升为法律选择的兜底原则，甚至是法律选择的指导性原则而使用。从这种立法定位来看，我国是以非常开放的态度来接受该原则的，但因该原则自身的不足，这种立法定位的转变使得对该原则的立法限制也同样上升到了一个重要

2、的程度。关键词：《涉外民事关系法律适用法》最密切联系原则定位限制自十四世纪巴托鲁斯的“法则区别说”以来，在冲突法研究领域最为瞩目的成就莫过于最密切联系原则的创立。最密切联系原则一经诞生，便以其法律选择灵活、适用结果公正(从一般意义上来讲)、自由裁量便利等特点被广泛接受，从而也掀起了一场世界范围内冲突法立法的变革。正如学者所言：“最密切联系理论已成为当今国际私法界共通的语言与趋势，并被某些国际私法学者奉为至高无上、神圣不可侵犯的理论。”⋯从现代各国国际私法的国内立法来看，其法律选择无不体现出灵活、公正的价值追求。我国2011年颁布的《涉外民事关系法律适用

3、法》(以下简称《法律适用法》)作为世界最新冲突法立法的代表，也当然地显现出冲突法立法上的这种时代特点。其中，最直接的体现莫过于最密切联系原则地位的提升，即：从《法律适用法》颁布之前只在合同等个别领域适用向其他债权、物权等更广泛领域的扩展，从一般性的法律适用方法向作为法律适用的兜底条款的法律选择指导原则的转变。追溯最密切联系原则的发展史，不难发现，最密切联系原则所追求的法律选择灵活、适用结果合理的价值目标实际上也正是我国冲突法立法的宗旨所在。*作者简介：叶竹梅，甘肃政法学院法学院副教授。基金项目：本文系甘肃政法学院科研项目“我国《涉外民事关系法律适用法》

4、立法局限评析”(项目编号为GZF2O12XZDLWO1)的阶段性成果。[1]肖永平：《第三次冲突法重述：美国学者的新尝试》，载《武汉大学学报》2oo4年第1期。·1O8·《涉外民事关系法律适用法》中“最密切联系原则”之立法定位一、最密切联系原则价值解读对于最密切联系原则的发源，有学者认为，“其源头甚至可追溯至冲突法诞生之时，只不过在早期阶段先民们通过种种形式化的指引标志来朴素地表达法律选择的最密切联系要求”。[2]按照一般性说法，最密切联系原则的理论根据最早来源于德国法学家萨维尼在其1849年所著的《现代罗马法体系》中创立的“法律关系本座说”。在该理论

5、下，萨维尼从一种普遍主义的观点出发，认为各种特定的涉外民事关系都有适合其性质的“本座”，每一涉外民事关系，只适用于其“本座”(seat)所指向的法律。虽然萨维尼并未直接创立最密切联系理论，但其确定“本座”的方法中隐含了“本座”与特定民事关系重要而密切联系的原理。其后，1963年美国纽约州高等法院富德法官在贝科克诉杰克逊案(Babcockv．Jackson)中对最密切联系观念的阐释、美国学者里斯对最密切联系理论的论述及至1971年美国《第二部冲突法重述》中对该原则的正式采用，自此，最密切联系原则仿佛冲突法领域的一支强心剂，以迅猛之势横扫各国冲突法，作为现

6、代国际私法立法中最瞩目的法律选择方法在各国冲突法中被广为应用。在冲突法领域，最密切联系原则之所以被谓以“帝王条款”或“至上条款”而倍受青睐，究其原因，不外乎各国对其理论价值与实践价值的普遍认同。(一)在理论层面，作为法律选择方法，最密切联系原则体现了公平、正义的价值选择法律作为人类世界最重要的社会规则，从诞生之El起即以“自由、秩序、正义”为其价值追求，指导着法的规范作用和社会作用的实现。即使是在仅以法律选择为己任而不做权利义务评判的冲突法领域，“公平、正义”同样是其所追求的价值目标。“在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中

7、起到了特别重大的作用”。[3]在冲突法诞生之初，涉外民事关系的法律选择与法律适用就是学者们研究的核心问题，无论是巴托鲁斯的“法则区别说”，还是胡伯的“国际礼让说”、萨维尼的“法律关系本座说”，及至里斯的“最密切联系说”，无不是围绕涉外民事领域的法律选择方法这一问题而展开。众多的法律适用理论，其评判价值莫不是以“公平、正义”为考量标准。追根溯源，在国际私法产生之初，国际私法之父巴托鲁斯以其“法则区别说”打破了法律适用上传统的绝对属地主义，站在普遍主义立场上，根据涉外民事关系所涉外国法的性质决定外国法的适用，从而在体现主体地位平等的民商事领域，通过对外国民

8、事法律的适用以实现外国人在最基本民事权利方面与内国人的平等。“法则区别说”之后的“法律关系本座