基金管理公司资产管理业务的新机遇

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1、本文仅供参考，在任何情况下均不构成任何法律建议基金管理公司资产管理业务的新机遇霍伟北京市中伦律师事务所本文旨在阐述新试点办法为基金管理公司开展资产管理业务带来的巨大机遇，并解析资产管理业务的法律关系以及新的法律合规风险。我们建议信托公司等相关机构亦对该办法展开研究，充分应对相关业务开闸对自身业务的可能冲击。一、新试点办法的出台及新的机遇自2007年证监会开展特定资产管理业务试点以来，证监会对《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》进行了多轮修改，此次修订自2012年11月1日起施行。本次修订内

2、容，对基金管理公司而言意义十分重大，原因有二：其一，从宏观层面上，证监会通过该办法进一步放松了管制，为基金管理公司开展特定资产管理业务创造相对宽松的监管环境；其二，微观规定上，新试点办法拓宽了原先设定的投资范围，取消了原试点办法关于组合投资风险分散的投资比例限制等。通过对新试点办法的解读，我们认为基金管理公司在资金募集与投资运用等方面被赋予了诸多自主权限，包括但不限于：（一）募资端——计划份额的结构化设计新办法规定，资产管理计划每份计划份额应具有同等的权益，但是又设定了除外条款：“除资产管理合同另

3、有约定外”。我们认为，证监会充分尊重了投资者与基金管理公司的意思自由，不同的份额可以由当事人在资产管理合同中约定不同的权益（比如在期限上的不同、收益分配上的差异、投资本金分配上的差异等等）。因此基金管理公司可以充分利用该条规定，将收益需求、风险偏好互不相同的投资者通过份额的差别化设计糅合入同一个资产管理计划之中，从而拓宽了募资平台，增强了基金管理公司筹措资金的能力。（二）投资端——非上市股权、债权、收益权等新试点办法拓宽了资产管理业务的投资范围，允许专项资产管理计划资产投资于非上市的股权、债权、收

4、益权以及中国证监会认可的其他资产。该处修订被认为是新试点办法的重中之重。开展专项资产管理业务，基金管理公司可以在投资端发挥更大的灵活性，由于专项资产管理计划投资范围极其广泛，这有利于充分利用融资企业现有的资源（如应收账款、股权、不动产等等），为其定制个性化融资方案，满足市场中不同类型的融资需求。（三）管理费——固定制与浮动制并存新办法规定，资产管理人可以与资产委托人约定收取业绩报酬，并且固定管理费用和业绩报酬可以并行收取，取消了原管理费率的限制。借鉴PE业的行业1本文仅供参考，在任何情况下均不构成

5、任何法律建议惯例为固定管理费用为每年2%，基金清算时业绩报酬为超额收益的20%。基金管理公司可以根据投资者及融资项目的类别不同设计个性化的管理费收取模式。但是应当注意，“不得采用任何方式向资产委托人返还管理费”。二、资产管理业务的法律关系解析新办法中规定，基金管理公司从事特定资产管理业务须设立资产管理计划，并以资产管理计划之受托人的名义行事。一个资产管理计划的参与者包括投资人、基金管理公司及托管机构（在专项资产管理计划中可能还包括融资方及项目公司，等等）。在投资人与基金管理公司的法律关系上，我们认

6、为，应当认定为信托法律关系。第一，新试点办法规定，委托财产独立于管理人与托管人，符合信托法律关系财产独立要求。第二，试点办法第一条规定，其依据包括了《证券投资基金法》，而该法规定了，“若其未进行规定，则依照《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规”，从而推导出，该新试点办法未规定内容，可参照适用《信托法》。第三，信托法律关系有利于资产管理业务展开。由于信托法律关系所特有的阻断追索与破产隔离功能，可以保障委托财产的稳定性与确定性。若将二者关系认定为委托代理合同关系，

7、一方面，无法按照达到阻断追索以及破产隔离的法律效果，一旦委托人遭受追索、或破产，委托财产本身将直接遭受追索，另一方面，我国《合同法》赋予委托代理关系的法定解除权，使得投资者可以随时解除合同，甚至不受到双方合同约定的限制，这两者将对资产管理业务稳定性造成极大影响。三、资产管理业务的法律合规风险我们提示的法律合规风险包括但不限于：（一）投资管理模式选择新试点办法规定，基金管理公司开展专项资产管理业务应当设立专门的子公司。子公司的设立，从立法目的上是出于对运作风险隔离的考虑，虽然如此，依照《关于实施<基

8、金管理公司特定客户资产管理业务试点办法>有关问题的规定》（“规定”），基金管理公司的子公司仍可以委托其母公司对专项资产管理计划进行投资管理。在试点办法颁布初期，子公司人员建设尚处于起步阶段，相关子公司可以利用上述规定，将计划资产委托给母公司管理，先行“试水”，在实践中建设管理团队。但目前对子公司是否可以将投资管理职责委托与第三方并无明确规定，在证监会尚未明晰此问题前，我们提示，委托第三方管理应持谨慎态度。（二）资金募集方式的限制在资金募集上应当防范公开化，不得通过报刊、电视、广播、