“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的” 在民法典总则中的构造 ———兼评《民法总则》之规定

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1、2017年7月Jul．，2017第39卷第4期ModernLawScienceVol.39No．4文章编号:1001－2397(2017)04－0067－14部门法研究“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造———兼评《民法总则》之规定冉克平(武汉大学法学院，武汉430072)摘要:“恶意串通行为无效”规范旨在保护国家、集体或者第三人的利益，其构成与侵权责任无异，并非建立在意思自治及其瑕疵类型的基础之上，在适用上与通谋虚伪表示、债权撤销权、欺诈、无权处分、心中保留、以合法形式掩盖非法目的、侵权行为等规范均可构成竞合状态。“以合法形式

2、掩盖非法目的”规范的适用状况表明，其不仅可以构成不法虚伪表示与不法隐藏行为，还包括避法行为类型。民法典总则立法应当完全废除“恶意串通”规范，基于意思表示瑕疵的体系思维，以“通谋虚伪表示”取而代之。“以合法形式掩盖非法目的行为”兼有通谋虚伪表示与避法行为规范的双重功能，前者可为“通谋虚伪表示”所替代，后者可被《民法总则》第153条规定的禁止规范所吸收。关键词:恶意串通;合法形式;非法目的;通谋虚伪表示;避法行为;私法自治中图分类号:DF51文献标志码:ADOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2017．04．06思表示瑕疵的重要类型，

3、具体包括虚假行为与隐藏［1］一、问题的提出行为两种情形。与之不同的是，《民法通则》第58条第1款第4、7项与《合同法》第52条第1款第在德国民法上，表意人与相对人故意使表示与2、3项规定“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目意思不一致的行为，称为“通谋虚伪表示”，属于意的”的民事行为或合同无效①。就学说与司法实践而言:(1)在解释论上，这两个否定法律行为效力的收稿日期:2017－03－18基金项目:2015年国家社科基金后期资助项目“意思表示瑕①“恶意串通”规范还表现在具体立法及司法解释上，例如疵:学说与规范”《民法通则》第66条第3款规定“代理人与第

4、三人串通损害被代理人利益的连带责任”、《反不正当竞争法》第15条规定“投标者不得作者简介:冉克平(1978)，男，湖北枝江人，武汉大学法学院串通投标的民事责任”以及法释［2000］44号第69条规定“债务人教授，法学博士。与债权人恶意串通损害其他债权人利益的行为效力”等。67现代法学规范意义及其相互关系究竟为何，理论界一直众说合长期以来的相关司法实务予以分析。笔者拟从［2－8］纷纭，反映出学界对上述制度存在重大分歧。学说争议与相关司法审判实务尤其是最高人民法(2)从司法审判实务上，各级法院多年以来适用“恶院的裁判文书出发，就“恶意串通”与“以合法形式

5、意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”否掩盖非法目的行为”展开解释论与立法论分析，以定法律行为或合同效力的案例不可胜数，其中不乏期对完善民法典总则略尽绵薄之力。最高人民法院公报案件甚至指导性案例①。2016年2月全国人大法制工作委员会(以下简二、“恶意串通”的学说分歧与实务考察称“法工委”)发布的第一次《民法总则(草案)征求意见稿》第103条规定了“串通虚伪表示”②，同时废(一)恶意串通行为的解释论分歧除了《民法通则》与《合同法》之中所规定的“恶意从文义与结构上看，“恶意串通行为”包括“恶串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”规意”与“串通

6、”两个要素。所谓“恶意”是指行为人范。2016年7月“法工委”发布的第二次《民法总则明知法律行为会损害国家、集体或者第三人利益而(草案)征求意见稿》第124条对第103条稍作修故意为之;“串通”则是指行为人对恶意损害国家、改，增加了隐藏行为的规定③。但是，该草案第132集体或者第三人利益具有意思联络［15］。条又重新规定了“第一草”所废除的“恶意串通行自《民法通则》颁布实施以来，对于“恶意串为”规范④。2017年3与15日，《中华人民共和国民通”的解释就存在极大的分歧。在解释论上，对于法总则》(以下简称《民法总则》)以高票通过，标志恶意串通行为的阐释

7、，主要从构成要件与法律效果着民法典的编纂迈开了实质性的步伐。一方面，该的角度，分析其与通谋虚伪表示之间的关系。具体法同时规定了“通谋虚伪表示”与“恶意串通行而言:为”⑤;另一方面，该法并未沿袭《民法通则》及《合第一，主客观结合行为说。该说认为，恶意串同法》之中的“以合法形式掩盖非法目的”规范。前通行为由主、客观两个因素构成:前者指当事人均后两个草案以及正式法律文本的不一致，反映了立具有损害国家、集体或第三人利益的目的。在表现法机构对于究竟应如何对待“恶意串通”规范上的形式上，以行为双方通过协议的方式达成合意为必不定性。要;后者指该行为损害了国家、集体

8、或第三人的利［16］［17］从政治哲学的角度看，《民法总则》的法律权威益。由于通谋虚伪表示的着眼点在于表意人