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1、河南省政法管理干部学院学报2003年第1期(总第76期)背景与机理:律师制度的宏观考察谢佑平(复旦大学法学院,上海,200433)内容提要:长期以来,法学界对律师职业的本质属性及其在社会中的地位研究甚少。本文认为,独立性、民主性和商品性是律师职业的本质属性;律师职业的生成、发展、繁荣和有效运作,与市场经济、民主政治以及以权利为本位的法律文化有着密切关系。在此基础上,文章分析了我国律师职业的生存环境,并提出了相关改造建议。关键词:律师职业;属性;社会环境;司法改革中图分类号:D916.5文献标识码:A文章编号:1008-6951(2003)01-0107-14律师及律师职业
2、,是从古罗马的“代言人”和作用进一步加强。公元3世纪,罗马皇帝以诏令的形“代理人”发展来的。随着罗马法律由不成文到成文,式确认法学家从事“以供平民咨询法律事项”的职由元老院及各种议会的决议、裁判官的谕令、皇帝的业,同时诏令允许委托代理人参加诉讼。于是,从法敕令等发展到查士丁尼法典,相继出现了不少研究学家中分化出一部分专门从事解答法律咨询、代写法律、阐释法律,并从事法律教育的“法学家”。最初诉讼及法律文书、代理参加诉讼的“代言人”、“代理从事研究法律、阐释法律的多为僧侣,以后发展到专人”。门以著书立说、阐释法律为业的职业法学家。当时,到了罗马帝国后期,“代言人”、“代理人”制
3、度逐法学家除积极协助国家进行立法工作外,担负着解渐规范和完善。法律规定,一般公民不能担任代言释、答复法律疑难问题、编撰合法证书、指导当事人人、代理人。为了区别于专门从事著书立说、阐释法起诉等任务。“法学家的解答是那些被授权判断法律律的法学家,法律规定,专门以代言人、代理人工作的人们所做出的决定和表示意见。古时规定应该有为职业的法学家叫“律师”,于是,开始有了律师的名人公开解释法律,这些人由皇帝赋予权力就法律问称和概念。当时的法律要求,从事律师职业的人必须题做出解答,称为法学家。”起初,凡是法学家均可品格端正,精通法律,善于辞令,且有解释法律的资发表意见,没有限制,但这种解
4、答并不发生法律效格。律师的法律服务活动受法律保护。力,仅仅指导诉讼当事人的活动而已。到了奥古斯丁一、律师职业的本质属性统治时期有了变化,赋予若干法学家“公开解释法律(一)独立性。律师职业的独立性,是指律师法律的特权”,其意见一致时,即产生法律效力,如有分服务活动的相对独立、律师组织的相对独立和律师歧,裁判官也可参酌判案。公元前27年,屋大维建工作形式的相对独立。在现代社会,许多国家都将律立了元首制帝国政权,罗马进入帝政时期。屋大维授师界定为“自由职业者”,不受国家权力机关(如政府予有权威的法学家对法律有公开解答权,其解答对部门)的领导或干涉,国家通过法律允许律师建立自案件
5、有拘束力,裁判官判案应遵从其解答,法学家的己的行业组织,由律师协会负责管理律师及律师职收稿日期:2002-05-08作者简介:谢佑平(1964-),男,湖南宁乡人,复旦大学法学院教授,法学博士,博士生导师。[古罗马]查士丁尼.法学总论——法学阶梯[M].张企泰译.北京:商务印书馆,1996.11.陈盛清.外国法制史[M].北京:北京大学出版社,1983.4.107业。律师协会是律师自治的组织形式。律师自治,是因此,将律师独立化,赋予其自由职业者身份,其目律师独立性的表现和要求。的是实现其与行政、司法机关形式上的分离,旨在社1.法律服务活动需要律师具有独立性。律师的会主
6、体或当事人中树立起律师民主、公正的形象,从法律服务活动,建立在律师与当事人之间双向合意而充分发挥律师法律服务的功能,促进国家社会法基础上。当事人委托或聘请律师的目的,旨在通过律律秩序的健康发展。师所掌握的法律知识、技能和相关能力,实现或维护2.律师自治是独立性的突出表现。律师自治,自己的合法权益。可以说,律师与当事人之间的相互是现代世界各国普遍采用的律师管理形式,它是指信任,尤其是当事人对律师的信任,是律师能否开展律师由律师协会管理。西方是律师制度的发源地。经法律服务活动的前提。从更广泛意义上说,这里的信过多年的演变,现代西方国家的律师自治形式得到任,还应包括当事人对整个社
7、会法律制度和法律秩了完善与发展。如美国,美国律协是全美律师最大的序的信任。只有具备了这种信任,社会主体在与法律群众组织,它被称为美国法律界的代言人,创有会刊打交道时,才可能产生对律师法律服务的需要,才能《美国律师协会月刊》。美国律协的宗旨是:“促进法主动与律师接触并进而成为律师的“客户”或当事理学发展;提高司法水平;维护律师界声誉;促进成人。信任的建立,在一定程度上依赖法律制度形式员间的专业与情感交流。”美国各州律师协会与全上的民主和公平给当事人带来的良好印象。律师制美律协没有隶属关系,只具有一定的指导关系。州律
