国际投资仲裁中的损害赔偿与计算模式及其启示-论文.pdf

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1、国际投资仲裁中的损害赔偿与计算模式及其启示李尊然(中原工学院法学院，郑州450006)[摘要]当代大多数国际投资协定规定的征收补偿计算模式或标准是征收发生或征收措施为公众知晓前一刻的“公平市场价值”，而最近开始适用的一种新模式依据的是致害行为实施之前的实际投资损失和之后的预期利润损失。由于这两种损失可单独或同时补偿，能够弥补公平市价存在的重复计算或漏算之根本缺陷，更加符合完全或公正的补偿标准，因此，该模式被广泛用于征收及东道国其他致害行为造成的外资损害赔偿案件。在我国，农村土地和城市房屋征收补偿计算模式以地方政府的预设为基础，不仅补偿期限过短，补偿标准太过僵硬和武断，而且无法体现市场条件下

2、被征收土地和经营性房屋之上真实的未来利润损失。未来征收补偿计算引入这一新模式将会克服这些问题。[关键词]实际损失；利润损失；补偿计算[中图分类号]DF964[文献标志码]A[文章编号]1000—8284(2015)01—0095—05一、引论国际投资协定中对于征收补偿问题规定的计算方法是被征收资产的“公平市场价值”(“公平市价”)，即征收措施实施前一刻尚未为公众知晓之时的价值，一般是指资产的现金流折现(DCF)值。但对于除征收之外的其他损害赔偿与计算甚至没有规定任何标准和计算方法。在当代投资仲裁实践中，仲裁庭在众多案件中都适用了“实际损失”(damnumemergens)与“利润损失”(1

3、ucrumcessans)的补偿计算模式，甚至一些征收案件也适用①。根据这些裁决，补偿实际损失和利润损失具有国际法和各国国内法依据。如Himpurna案与KBC案仲裁庭就是根据国际法和印尼国内法而适用这两个概念的。Loewen案的依据则是国际法和美国密①如CMECzechRepublicB．V．v．Czech，UNCITRAL，PartialAwardof13Sep．2001，paras．616—617andFinalA．wardof14March2003，para．501；CMSGasTransmissionCompanyv．Argentina，ICSIDCaseNo．ARB／01／8．

4、FinalAwardof12May2005，paras．401—4o2．(“国际法上普遍适用的财产损失标准通常包括资本价值、利润损失和费用。”)②KarahaBodasCompanyLLCv．PerusahaanPertambanganMinyakDanGasBumiNegaraandPT．PLN(Persero)，UNCITRAL，Finalawardof18Dec．2000，para．121；HimpurnaCaliforniaEnergyLtd．v．Pt．PeYUsahaalListruikNegara(Bermudav．Indonesia)，UNCITRAL，FinalAwardo

5、f4May1999，25YearbookofCommercialArbitration11—432(2000)，para．235．该案提出的国际法依据仅仅是这两个概念在“无数的国际仲裁”中得以适用。[收稿日期]2014—10—19[基金项目]国家社科基金项目“国际投资争端解决中的补偿计算研究”(12BFX141)[作者简介】李尊然(1964一)，男，河南滑县人，副教授，法学博士，从事国际经济法研究。·95·西西比州法律。国际法依据主要有：(1)联合国国际法委员会《国家责任条款草案》。它规定了国家损害赔偿的“完全赔偿”标准，并规定了赔偿方式，即首要方式是恢复原状；在无法恢复原状时，应“弥补在

6、经济上可以评估的任何损害，包括可确定的利润损失”。(2)国际统一私法协会《国际商事合同通则》。它规定了计算这种机会损失的原则：“⋯⋯对于机会损失应给予与其发生的可能性成比例的补偿。”(3)霍茹夫案确立的习惯国际法规则。该案仲裁庭认为，要满足“完全补偿”标准，应补偿该工厂当时的价值(包括厂房直至商誉和未来前景在内的各种实际资产)和波兰的行为给工厂造成的经济后果(“利润或损失”)。②各国国内法中影响最为广泛的英国合同法将利润损失列为首要补偿项目⋯。尽管如此，仲裁员和学者对是否可以单独补偿实际损失或利润损失，或者是否可以同时补偿这两种损失等问题仍存争议。我们拟通过分析国际投资仲裁判例来回答这些问

7、题，并通过对比，找到我国征收补偿制度与这一新的补偿计算模式的差距，以求完善我国相关制度。二、单独补偿利润损失外国投资者到东道国进行投资，其方式无论是订立长期合同(如BOT协议)，还是成立合资或独资企业，都是为了从中获益，即存在预期利益。如Sapphire案仲裁庭认为，如果NIOC(伊朗国家石油公司，本案被告)认为不存在巨大的发现石油的机会，它是不会搞出一个特许协议的@。东道国违反合同或条约给外国投资者带来的损失自然也就是