我国买卖合同风险负担规则的比较法困境——以《买卖合.pdf

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1、我国买卖合同风险负担规则的比较法困境以《买卖合同司法解释》第11条、14条为例朱晓拮(华东政法大学民法教研室，上海201620)摘要：我国《合同法》全盘继受联合国《国际货物买卖合同公约》的买卖合同风险转移制度。最高人民法院《买卖合同司法解释》第11条至14条以四个条文补充《公约》相关规则，由此加深这一继受过程。本文对此持有疑义。第14条将种类之债特定化与价金风险转移相联系固有所据，但按照德国法给付风险与价金风险的区分，应将特定化与给付风险直接联系起来，我国将来民事立法应彻底解决这一问题。第11条规定寄送买卖中出卖人须

2、将货物托运给独立的承运人才适用《合同法》第145条而发生风险转移，从而排除出卖人因买受人请求而亲自运输的情形。该规则的条文取自于《公约》，但其理论依据却是德国法的取偿之债、赴偿之债和送交之债的区分，而按照德国法通说，出卖人亲自运输也发生风险转移。因此，第l4条的合理性值得怀疑，在法律继受过程中有重新慎重考虑之必要。关键词：买卖合同；风险转移；种类之债特定化；寄送买卖；法律继受作者简介：朱晓拮(1975～)，男，安徽蚌埠人，法学博士，华东政法大学民法教研室副教授，主要从事民法学研究。中图分类号：D913．6文献标识码：

3、A文章编号：1001-4403(2013)04-0082-12收稿日期：2013-03—18在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量一、我国合同法继受《国际货物买卖合采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并同公约》的风险负担规则与国际公约和国际惯例协调一致。”①在各种国际1999年《合同法》制定过程中充分参考借鉴公约和惯例中，《联合国国际货物买卖合同公约国外和国际的立法经验。按梁慧星研究员的说(CISG)》(以下简称《公约》)无疑最具深刻影响，法：“我们的市场需要和国际沟通，我们的法律尤其是买卖合同风险转移规则几乎

4、完全移植《公不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国约》的规定，并体现在《合同法》第142条至149外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。如何才条。②具体言之，其分为如下三组规则：能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。首先，《合同法》第142条确立了买卖标的物我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规的风险负担的一般性规则，即自交付时起发生转则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。所以移。换言之，标的物因意外而毁损灭失的风险在①梁慧星：《合同法的成功与不足(上)》，《中外法学)1999年第6期，第14页。另参见

5、梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，《中国法学》1995年第3期。②关于CISG风险负担规则对我国《合同法》的影响，参见韩世远：《中国合同法与CISG)，《暨南学报)2011年第2期，第13页；吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，《中南财经政法大学学报)2002年第6期，第126页。·82·我国买卖合同风险负担规则的比较法困境交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担。此外，《合同法》第147条规定出卖人未交付这一规则采纳了多数国家和国际公约的立法模有关标的物的单证和资料不影响风险的转移，以式。①交付作为

6、风险转移的原则，一方面是因为买及第149条规定买受人承担风险并不影响向出卖受人取得占有后，可以管领和支配标的物，有利人主张违约责任的权利，分别参考了《公约》第于避免和控制风险；另一方面，买受人可以对标67条第一款第三句和第70条。总之，《合同法》的的物进行用益，符合利益与风险相一致原则。此立法者追求法律规则的国际化和商业化，几乎照外，买卖的实际货物控制人可以更方便地进行货搬《公约》第67条至第70条的风险负担规则。物保险，这也是采取交付主义的重要因素。④但《合同法》风险负担法律制度移植并不彻其次，针对需要货物运输的买

7、卖合同设有特底，它遗漏了《公约》其他重要内容，例如第67别的风险转移规则。其一，《合同法》第144条规条第一款第二句和第三款，第68条第二句和第三定出卖在途货物的买卖合同，风险自合同成立时句，第69条第三款均未能在《合同法》中有所反由买受人承受。该条显然采纳《公约》第68条第映或有相应处理意见。最高人民法院认为存在法一句：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同律漏洞，《合同法》就买卖风险负担制度是对《公时起，风险就移转到买方承担。”其立法理由在于：约》的“剪辑式移植”。l2]253鉴于此《买卖合同司在途买卖合同一般在

8、合同订立时，出卖人就将有法解释》(第11条至第l4条)再度引人《公约》相关货物所有权的凭证或者提取货物的单证交付买关规则，以期完善该项制度。EJ9讲具体言之：方，从而货物就处于买方的支配之下。④其二，对第一，《买卖合同司法解释》第11条明确了于需要运输的买卖合同，第145条规定出卖人将《合同法》第145条货交承运人风险转移中的“承货物交给第一承