并购贷款的法律风险及其防范.doc

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1、并购贷款的法律风险及其防范“法律与合规风险”成为并购贷款《指引》中一项主要的风险控制内容，其来源广泛且常与其他风险交织在一起，具有多样化和个性化，对缺乏经验的银行构成挑战沈海强2008年12月3日并购贷款的法律风险及其防范“法律与合规风险”成为并购贷款《指引》中一项主要的风险控制内容，其来源广泛且常与其他风险交织在一起，具有多样化和个性化，对缺乏经验的银行构成挑战沈海强2008年12月3日，国务院发布了关于金融促进经济发展的九条政策，其中首次提到了通过并购贷款等多种创新的融资方式拓宽企业融资渠道。六天以后，中国银监会正式发布了《商业银行并购贷款风险管理指引》（

2、下称《指引》），允许符合条件的商业银行开办并购贷款业务，以满足企业和市场的并购融资需求，从而改变了之前《贷款通则》中关于“不得用贷款从事股本权益性投资”的限制性规定。这对于中国的并购市场无疑是一个极大的利好消息。　　在拥有完善的市场规则和成熟的市场参与主体的发达国家中，杠杆收购已非常普遍和成熟。按照这种财务型收购方式，收购方主要通过高负债融资购买目标企业的股权或资产，并在获得控制权后重组并运营该资产或目标企业。在极端的案例中，收购方提供的收购资金占总的收购资金的比例可能低于1％。　　杠杆收购的兴盛将并购市场推向了高度发达和繁荣，进而促进了产业的深化整合。其发展

3、得益于灵活、多样的并购融资方式，包括股本融资工具、债券融资工具和金融机构提供的收购融资贷款。但中国并没有成熟的并购融资工具。通过发行股票和债券为并购提供融资，显然在条件和程序上存在诸多的限制，并不能被普遍采用；而更为直接并且程序相对简单的银行贷款，又由于之前《贷款通则》的限制性规定，而不能公开地为并购活动提供融资。　　此次政策改变，决策者显然是从最容易的银行贷款下手，期望银行能为并购以及更深层次的产业整合注入活力和动力，并被视为一种金融创新。　　不过，并购贷款的“开闸”，还无法使我们期待中国出现大规模的杠杆收购。《指引》限制银行提供的并购贷款在并购资金来源中的

4、比例超过50％，这凸显了金融监管机构对并购贷款风险的顾虑，在没有成熟的经验和先例下，不希望银行成为并购中的主要资金提供方而深陷于此。　　和以往的信贷法规和政策文件不同，“法律与合规风险”作为一项主要的风险控制内容之一体现在《指引》中。这是由于银行善于在经营、财务和行业风险方面进行分析和管理，但缺乏并购方面的经验和专才，因此，对于复杂并具有高风险的并购活动中的法律风险的防范和控制相对较为薄弱。本文将通过对并购贷款中法律风险来源的介绍，提出对并购贷款中法律风险控制的建议。风险来源　　并购贷款中的法律风险来自于多方面，而且和其他风险经常交织在一起。通常而言，主要来自

5、于以下多个方面。　　第一，未进行详尽和有效的法律尽职调查。这将会是一个总括性的风险来源。尽职调查（银行实践中也称为授信调查）是商业银行贷款业务中的一项重要工作内容，特别是中长期贷款和项目贷款，调查和分析会更加深入和全面。　　传统上中资银行会偏向于关注借款人或项目的财务、经营、管理和市场等风险，对于法律风险则主要关注其有无合法的主体资格，章程的相关内容以及（项目）是否已获得必要的审批等相对简单的事项，而且通常不作为一项重点内容。但在并购贷款中，这样的情况需要改变。　　并购本身具有复杂的特性和高风险性，这就需要银行对与并购相关的各个事项——包括主体资格、资产与业务

6、、交易结构、担保安排、批准与登记、劳动关系、关联交易、诉讼与合规、对外投资等，进行深入全面的调查和分析。这对商业银行提出了很大的挑战，一方面缺乏针对并购的法律调查经验，另一方面，中资银行暂时还缺乏富有并购经验的专才。　　此外，详尽只是调查中的一面，而更为重要的是进行有效的调查。未能通过调查发现相关问题将会是很糟糕的事情，对于并购方可能埋下了失败的伏笔，而对于提供并购资金的银行而言，并购的失败意味着贷款的风险。　　第二，来自于交易结构和并购方式的法律风险。并购方会从未来整合的需要、减少税负以及审批的简便性等各个角度提出不同的交易结构。比如，为降低审批级别，可能会

7、分拆项目；为降低税负，可能会规避甚至挑战法律规定。此外，相对于资产收购，股权收购中并购方会承接目标企业的全部既有风险，而把贷款借给为并购目的新设的子公司，则贷款风险就会集中在这家并无其他现金流和资产的子公司身上，银行只能依赖于担保安排或者其他法律安排进行风险控制。因此，在不同的交易结构和并购方式下，风险的来源和程度也会有所不同。　　第三，担保通常是有效的风险防控手段，但不当或不合理的担保安排也可能导致风险的产生。银行对于担保工具的选择和安排是富有经验的。但由于在实践中提供有价值的担保并不是一件容易的事情，因此，在具体的并购贷款中，借款人可能会提出以目标企业的股

8、权或资产进行质押或抵押，这就要求银行对