并购贷款的法律风险及其防范

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1、并购贷款的法律风险及其防范2008年12月3日，国务院发布了关于金融促进经济发展的九条政策，其屮首次提到了通过并购贷款等多种创新的融资方式拓宽金业融资渠道。六天以后，中国银监会正式发布了《商业银行并购贷款风险管理指引》（卜•称《指引》），允许符合条件的商业银行开办并购贷款业务，以满足企业和市场的并购融资需求，从而改变了之前《贷款通则》屮关于“不得用贷款从事股木权益性投资”的限制性规定。这对于中国的并购市场无疑是一个极大的利好消息。在拥有完善的市场规则和成熟的市场参少主体的发达国家中，杠杆收购已非常普遍和成熟。按照这种财务型收购方式，收购

2、方主要通过高负债融资购买目标金业的股权或资产，并在获得控制权后重组并运营该资产或n标企业。在极端的案例中，收购方提供的收购资金占总的收购资金的比例可能低于1%。杠杆收购的兴盛将并购市场推向了高度发达和繁荣，进而促进了产业的深化整合。其发展得益于灵活、多样的并购融资方式，包括股本融资工具、债券融资工具和金融机构提供的收购融资贷款。但中国并没有成熟的并购融资工具。通过发行股票和债券为并购提供融资，显然在条件和程序上存在诸多的限制，并不能被普遍采丿山而更为直接并R程序相对简单的银行贷款，又由于之前《贷款通则》的限制性规定，而不能公开地为并购活

3、动提供融资。此次政策改变，决策者显然是从最容易的银行贷款下手，期望银行能为并购以及更深层次的产业整合注入活力和动力，并被视为一种金融创新。不过，并购贷款的“开闸”，还无法使我们期待屮国出现大规模的杠杆收购。《指引》限制银行捉供的并购贷款在并购资金來源中的比例超过50%,这凸显了金融监悖机构对并购贷款风险的顾虑，在没有成熟的经验和先例下，不希望银行成为并购中的主耍资金提供方而深陷于此。和以往的信贷法规和政策文件不同，“法律与合规风险”作为一项主要的风险控制内容之一体现在《指引》中。这是由于银行善于在经营、财务和行业风险方血进行分析和管理,

4、但缺乏并购方血的经验和专才，因此，对于复杂并貝-有高风险的并购活动中的法律风险的防范和控制相对较为薄弱。本文将通过对并购贷款中法律风险来源的介绍，提出对并购贷款中法律风险控制的建议。风险來源并购贷款屮的法律风险来白于多方面，而且和其他风险经常交织在一起。通常而言，主要來自于以下多个方面。第一，耒进行详尽和有效的法律尽职调查。这将会是一个总括性的风险来源。尽职调查（银行实践屮也称为授信调杏）是商业银行贷款业务屮的一项重要工作内容，特别是屮长期贷款和项目贷款，调查和分析会更加深入和全而。传统I：中资银行会偏向于关注借款人或项冃的财务、经营、

5、管理和市场等风险，对于法律风险则主要关注其有无合法的主体资格，章程的和关内容以及（项目）是否已获得必要的审批等相对简单的事项，而且通常不作为一项重点内容。但在并购贷款屮，这样的情况需耍改变。并购本身具有复杂的特性和高风险性，这就需要银行对与并购相关的各个事项——包括主体资格、资产为业务、交易结构、担保安排、批准M登记、劳动关系、关联交易、诉讼与合规、对外投资等，进行深入全面的调查和分析。这对商业银行提出了很大的挑战，一方面缺乏针对并购的法律调查经验，另一方面，屮资银行暂时还缺乏富有并购经验的专才。此外，详尽只是调杳屮的一面，而更为重要的

6、是进行有效的调杏。未能通过调杏发现相关问题将会是很糟糕的事情，对于并购方可能埋下了失败的伏笔，而对于提供并购资金的银行而言，并购的失败意味着贷款的风险。第二，来白于交易结构和并购方式的法律风险。并购方会从未来整合的需要、减少税负以及审批的简便性等各个角度提出不同的交易结构。比如，为降低审批级別，可能会分拆项目；为降低税负，可能会规避共至挑战法律规定。此外，相对于资产收购，股权收购屮并购方会承接目标金业的全部既有风险，而把贷款借给为并购目的新设的子公司，则贷款风险就会集屮在这家并无具他现金流和资产的子公司身上，银行只能依赖于担保安排或者具

7、他法律安排进行风险控制。因此在不同的交易结构和并购方式卜•，风险的来源和程度也会有所不同。第三，担保通常是有效的风险防控手段，但不当或不合理的担保安排也可能导致风险的产生。银行対于担保工具的选择和安排是富有经验的。但由于在实践中提供有价值的担保并不是一件容易的事情，因此，在具体的并购贷款中，借款人口J能会提出以冃标企业的股权或资产进行质押或抵押，这就要求银行对目标企业的股权或资产进行全而有效的评估。此外，如果不能有效协调各种担保安排之间的关系，也容易引发风险。而在担保方式的具体选择上，新的法律尽管提供了包括浮动抵押、i般公司的股权质押、

8、应收账款质押等不同的担保工具或使•其貝-有操作性，但使用这些担保工貝可能山于缺乏之前的经验而产牛风险。比如对浮动抵押或应收账款质押不知道如何进行监控和冇效的担保管理。第四，政府的批准与许可也是容易发生风险的