试论国际海上货物运输中保函的效力.doc

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1、试论国际海上货物运输中保函的效力【摘要】国际贸易的发展要求提单利于转让,提单转运到托运人之外的第三人时，承运人与非托运人的收货人、提单持有人之间依据提单确立权利义务关系，形成提单法律关系O而提单是保函存在的前提，保函是提单能尽可能被接受或转让的有效保障。【关键词】国际贸易；货物运输中图分类号：F74文献标识码：A文章编号：1006-0278(2015)03-030-01保函的效力如何直接关系到提单的适用范围，进而牵扯到整个海上货物运输贸易。而海上货物运输的相关人不仅仅只是双方当事人，多数情况下是多方的。这是一个涉及整个贸易圈的利益问题,单纯的认定保函的有效无效就像

2、快刀斩乱麻，只会斩断贸易相关人之间千丝万缕的联系与整个贸易网络与惯例原则。而保函的效力的确定必然会对一些当事人有利而另一些有弊，而本文的目的就是要在这利弊之间做一些探讨与权衡。提单上通常载有二个方而的内容：一是货物的数量和重量；二是货物的表而状况；二是货物的主要标志。提单上的上述记载应作为承运人的一种初步证据,即交付提单后，货物的好坏的直接责任人是承运人，而承运人在收货时检查每一个货物的良好与否是不现实的。所以承运人是不会在收货后检查货物的，但是从货物或者包装的外表能够看出货物有损坏的迹象或者可能性，承运人都会选择在签发不清洁的提单。而“不清洁”的概念是很模糊的，

3、它在日后计算损害赔偿的时候都会把矛头指向托运人，把最终收货时货物的损害程度都推定为是最初的“不清洁”。在一个集装箱设备交接单上，有一个出场检查记录，上而对于集装箱的状态有两个，一个是正常(sound),一个是异常(defective)o由此可以推断，作为一个理性的承运人，只要货物包装有轻微的划痕，即可以在割伤上打钩，即这个货物是一个异常(defective)的货物，即成就了一个不清洁提单。如果没有托运人的保函，那么承运人为了避免自己承担过多的责任就会尽可能的签发不清洁提单，而不清洁提单又是银行与收货方厌恶的，也是不利于证据采集与交易和谐的。因此保函的作用及效力在整

4、个海上货物运输贸易中是一个关键的螺丝钉，虽然小却可以引发多米诺效应。但是也有货主国抗辩，这对于托运人太不公平了。这是权衡之下最合理的做法。首先，在熙熙攘攘的港口,不可能有一个第三方检查机构去检查港口上成百上千搜货船上成千上万的货物，这样港口必然停滞不前，并且检查的成本很有可能大于货物的利润。其次，海上贸易呈现的是船少货多的情况，根据经济学的原理货方为了运货，只会争相的降低自己的条件。再次，不公平的天平必须要指向一方，那么由量多者分担便更合理。这是托运人在得到货物利益时所附随的风险，而承运人对货物本身并无任何利益可言，只是提供运输的服务，依收益越多风险越大的原则，托

5、运人对于货物应当比承运人承担更少的责任。为了使货方与船方的利益与风险能够更公平的分配，《汉堡规则》对《维斯比规则》进行了修订，其中就包括保函合法化。该公约规定，托运人为获得清洁提单而向承运人出具的承担赔偿责任的保函在托运人和承运人之间有效，但对提单的受让人，包括收货人在内的第二方无效。虽然实践中，汉堡规则的加入国很少以至于无法广泛适用，但是笔者还是认为其所规定的保函的效力是基本合理的。即保函的有效是一种相对的有效，它在承运人和托运人之间有效，在承运人与提单受让人之间无效。因为在海上贸易运输的实践中，最后提货的往往是提单的受让人，而交付运输中的货物又很常见，往往一个

6、货物从装船到卸货会被转卖无数次，而提单也经由一个买主至另一个买主。由海上运输的国际货物买卖流程得出，当承运人将收货后将提单签发给卖方，还要经过卖方将提单提交给银行，最后由银行交给买方，而此时买方方可凭借提单提货。此时买方所提的货物距离卖方发货的时间间隔己然相距甚远。如果此时最终受到货物的人还是将责任归咎于签发了保函的托运人，那么托运人的风险未免过大，违反了公平原则，保函理所应当对其无效。但是保函在承运人与托运人之间如果是绝对的有效，就能真正的权衡双方的利益与责任吗，依我看也是要分情况讨论的。在《国际贸易术语解释通则中》的最基本的13个术语当中(EXWFCAFASF

7、OBCFRCIFCPTCIPDAFDESDEQDDUDDP),只有前四种是买方安排运输，后九种都是卖方安排运输。当买方作为托运人时，他为了使货物能够安全快捷的运到，他向承运人出具保函使承运人向卖方提供清洁提单，以便银行能够接受，进而白己能够提货。但是这是很不符合公平原则的，因为卖方根本没有机会知道货物的原本摸样，如果最后他拿到的是受损的货物，他还要白己承担责任，是不合理的。尽管在货交承运人时，风险就已经转移至买方，但是交货前货物的状态也可能受损。买方承担了过多的责任，从而不利于促进交易。当卖方作为托运人的时候，因为货物无论是直接交给承运人还是承运港装船，货物的清洁

8、与否直接关