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《公法与私法划分否认说及其评价_兼论公私法划分的必要性》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、2007年第4期法治研究公法与私法划分否认说及其评价——兼论公私法划分的必要性*曹治国**摘要:公私法划分是大陆法系国家法律制度的基本分类,但随着社会形势的变化以及法学理论的演进,对这种基本划分方法的怀疑也逐渐产生,主要以社会法学派的狄骥和新分析法学派的凯尔森为代表。狄骥根据社会相互关联性理论以及由此推导出的对于个人权利与国家权力的看法,猛烈地抨击了作为近代公法与私法划分基础的个人主义学说;凯尔森根据其纯粹分析法学方法否认价值分析在法学研究中的地位,根据其规范等级效力理论否认公私法的区别,但两者都不能忽视现实社会中国家与个人之间及个人与
2、个人之间两类社会关系在性质上的区别,而公法与私法的划分正是对这种社会现实的反映。关键词:公私法划分社会连带学说纯粹法学在大陆法系国家的法律制度中,之所以提出宪法学、杜克海姆的社会连带主义社会学以及耶林的目的与民法的关系问题,主要是因为宪法与民法的法律性法学为基础。根据孔德的实证主义哲学,狄骥主张排质不同,它们分别是公法和私法的基本法。因此,探讨除一切抽象的形而上学的观念,将国家和法的理论完宪法与民法的关系问题,我们首先就要分析公私法关全建立在科学和经验事实之上。①狄骥继承和发展了系的理论。自罗马法首次提出公法与私法的划分以杜克海姆的社会
3、连带主义社会学,他认为,“毋庸置疑来,这种划分标准至今已经历了数千年的发展,在大的事实是:人在社会中生存,他永远并只能和其他同陆法系国家仍然具有顽强的生命力,但学者们对这种类一起在社会中生存;人类是一个原始的自然实体,分类方法的怀疑却一直没有停止过,主要以社会法学决不是人类意愿的产物,因而所有人无论过去、现在派的狄骥和新分析法学派的凯尔森为代表。本文拟通或者将来都是人类群体的一部分”,并且“随着时代的过对这两种学说的分析,探讨公私法划分的必要性及不同,人总是或多或少清晰地意识到人与人之间的社其存在价值。会性,即人对人类群体的依赖与人的个
4、体性。这并不是一个先验的断言,这是一个毋庸置疑的观察结果”。②一、狄骥的社会连带学说及其简评在这种永久存在的社会群体内,作为人类群体组成部分的个人不仅意识到其个体性,还意识到与他人之间狄骥的思想主要以孔德的实证主义哲学和社会的社会性联系,正是这种联系被狄骥称为“社会连带*本文系华北电力大学博士学位教师科研基金资助项目(编号200612016)。**作者简介:曹治国,男,1977年出生,河南周口人,华北电力大学法政系讲师,法学博士。74公法与私法划分否认说及其评价性”或者“社会相互关联性”,“人们相互有连带关系即本的差异,这种差异还会随着
5、社会的文明化进程而加他们有共同的需要,只能共同地加以满足,他们有不同剧;个人主义学说引出的理想的、完美的“法”的概念的才能和需要,只有通过互相服务才能使自己得到满是违背科学的,“法”是人类前进的产物,是一种社会足,因而,如果人们想要生存,就必须遵循连带关系的现象,“法”要适应民族的需要和社会的发展趋势,并社会法则。连带关系不是行为规则,它是一个事实,一不是向着理想、完美目标接近的。⑨因而狄骥认为,公切人类社会的基本事实”。③狄骥根据这种社会相互关法与私法的划分将公法与私法绝对割裂开来并在它联性理论揭示了“法”的真正基础,“当群众的个人自
6、们之间建立了一道不可逾越的鸿沟是不可接受的;基觉意识了解规则必须具有一种社会制裁的时候,这种于其社会关联性理论,他认为统治者与其他个人一规则便是法律规则,就是社会连带的感觉和公平的感样,也处于社会相互依存性的控制下,像所有社会成觉使法律规则具有强制的性质,也使组成法律规范实员一样,也要遵守立足于该相互关联性基础之上的法施的习惯或成文规则具有强制的性质⋯⋯法律规则律规则,这种法律规则同时约束统治者和被统治者,只是因为有了一个社会的存在而存在的”。④根据这种统治者与被统治者之间的关系以及被统治者之间的社会相互关联性理论,狄骥推导出:个人有权
7、采取一内部关系有而且只有一条永远相同的法律规则,即服切行动来遵从社会相互关联性;也有权采取一切行为从于社会相互关联性,公法与私法都是建立在这一基阻止其他任何人妨碍他完成这一社会责任;在社会生础之上的。他还认为,由于公法与私法的划分使得公活中人们所拥有的权利并不是因为他作为人才拥有法与私法遵循不同宗旨的做法无助于严格的依法治的特权,而是因为他是社会中的人,为承担义务才应国;研究公法的精神与研究私法的精神是一样的,即当拥有的履行该义务的权利;这种权利并不是天赋的公正的精神;公法的研究方法和私法的研究方法也同权利,而是由于客观法规则所要求的每
8、个人承担的一样只有一种;法律行为的性质也不会由于其行为人是定的社会角色而拥有的权利,对这些权利的授予和限个人还是国家公务员的不同而不同。⑩因此,狄骥否认制则是为了使每个人完成其相应的义务。⑤狄骥根据法律制度
