9共犯对正犯故意的从属性之否定---张明楷

《9共犯对正犯故意的从属性之否定---张明楷》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、第28卷第5期政法论坛Vol．28，No．52010年9月TribuneofPoliticalScienceandLawSep．2010共犯对正犯故意的从属性之否定张明楷摘要:共犯对正犯故意的从属性，是指教唆犯与帮助犯的成立，以正犯具有犯罪的故意为前提。但是，这种观点形成了明显的处罚漏洞，导致处罚的不公平。应当否定共犯对正犯故意的从属性，只要故意引起或者促进他人实施符合客观构成要件的违法行为，就分别成立教唆犯与帮助犯;就教唆犯、帮助犯的成立条件而言，正犯故意只是表面要素，仅对区分教唆犯、帮助犯与间接正犯起作用。关键词:共犯;正犯故意;从属性;否定按照共犯

2、从属性说，只有当正犯已经着手实行犯罪后，教唆者与帮助者才成立共犯(教唆犯与帮助①犯)。问题是，教唆犯的成立除了客观上必须引起被教唆者的实行行为外，是否还要求引起被教唆者的故意?帮助犯所帮助的正犯，是否仅限于有犯罪故意的正犯?例如，甲以教唆的故意唆使他人实行犯罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪故意时，对甲应如何处理?乙以帮助的故意帮助他人实行犯罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪故意时，对乙应当如何处理?与身份犯相关的问题是，没有身份的丙故意引起有身份的他人实施符合客观构成要件的违法行为，而有身份者

3、并无犯罪故意时，对丙应当如何处理?上述问题的解决，取决于是否承认共犯对正犯故意的从属性。按照共犯对正犯故意具有从属性的观点(肯定说)，甲、乙、丙的行为不成立犯罪;如果否定共犯对正犯故意的从属性(否定说)，则能够直接认定甲、丙成立教唆犯、乙成立帮助犯。本文旨在说明肯定说的缺陷，从而提倡否定说。一、肯定说的缺陷认为只有当被教唆者因为受教唆产生了实行犯罪的故意，并且着手实行犯罪，才成立教唆犯的观②点，意味着要求共犯对正犯的故意具有从属性。这既是德国现行刑法的规定与当今判例的立场，也是③德国、日本的通说(肯定说)。根据肯定说，如果被教唆者没有因为受教唆而产生故意

4、，教唆者就不可能成立教唆犯。基于同样的理由，帮助犯对正犯的故意也具有从属性，亦即，只有正犯具有故意并实行了犯罪时，帮助犯才得以成立。但是，作为通说的肯定说形成了明显的处罚漏洞，导致了处罚的不公平。案例一:甲教唆乙说:“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意。按照肯定说的逻辑结论，由于作者简介:张明楷，清华大学法院教授、博士生导师。①参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第240页以下。当然，在处罚预备犯的情况下，被教唆者已经开始实施可罚的犯罪预备行

5、为的，对教唆犯、帮助者也可以以犯罪预备论处。②被告人以滥用药物为目的，使不知情的医生误以为其出于治疗目的而开处方。滥用药物罪是身份犯，主体必须是医生。德国联邦法院1956年的判决，以非身份者不能成为身份犯的间接正犯为前提，对被告人能否成立对没有故意的医生的教唆犯予以处罚的问题，采取了否定回答(BGHSt9．370)(参见［日］松宫孝明:《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版，第259页)。③参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I———犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第329页以下;［日］团藤重光:《刑法纲要总论》，创文社1

6、990年第3版，第383页;［日］平野龙一:《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第360页。12政法论坛2010年被教唆者乙没有产生杀人故意，或者说，甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。然而，甲的行为不成立教唆犯的结论，明显不当。因为即使乙产生了犯罪故意，甲也要承担教唆犯的责任;在乙没有产生故意的情况下，甲的客观行为成为间接正犯，更应当受到刑罚处罚，怎么可能反而无罪呢?这不是一句“法无明文规定不为罪”可以敷衍的。于是，日本刑法理论的通说利用认识错误理论来处理这一案件。亦即，案例一中的甲以教唆犯的故意，引起了间接正犯的客观事实，属于教唆犯与间接正犯之

7、间的认识错误(共犯形式的认识错误)。①由于甲没有间接正犯的故意，所以，对甲不能按故意杀人罪的间接正犯论处。但由于甲的客观行为与主观内容在教唆犯的范围内是重合的，故对甲以教唆犯论处。②在本文看来，这种解释表面合理，实则不然。③首先，日本通说的论证过程表现为，甲的行为没有引起被教唆者的故意，原本不符合教唆犯的成立条件，但根据认识错误理论，甲又成立教唆犯。然而，问题的关键是:教唆犯的成立是否以引起被教唆者的故意为前提?显然，日本通说的前提与其结论是自相矛盾的:前提是教唆犯的成立必须引起被教唆者［1］(P.259)的故意，结论是没有引起教唆犯的故意时也可能成立教

8、唆犯。既然得出案例一中的甲成立教唆犯的结论，就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的