初论民间规范对法律方法的可能贡献_谢晖

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1、2006年09月现代法学Vol128No.5第28卷第5期ModernLawScienceSept.,2006文章编号:1001-2397(2006)05-0028-10#本期焦点:法学方法论#初论民间规范对法律方法的可能贡献谢晖(山东大学法学院,山东济南250100)摘要:民间规范作为一种实际存在的/制度事实0,对法律方法有着什么样的意义?基于此种问题意识,对民间法可能对法律方法的贡献的研究,应该是有益的。由于司法活动中的法律方法多样,这里只对法律方法之于法律渊源、价值(利益)衡量、判例和判例法形成方式、法律论证的可能贡献

2、做出了简要的描述。可以肯定,民间规范对其他法律方法也一样会有可能作用。对此,笔者将在后续研究中逐步探讨。关键词:民间法;法律方法;可能贡献中图分类号:DF0-052文献标识码:A如何在法学研究中,把民间规范研究引入到法为国家权力所支持的社会秩序的组成部分。就此而学方法上来?这是近年来笔者在思考民间规范时一言,研究民间规范对法律方法的可能贡献,须从这两直所关注的问题。事实上,民间规范的研究目的,大个方面展开。在本文中,/可能0一词的限定非常重致有两个路向:其一是把民间规范设法导入到立法要,它表示本文形成的最终结论仍只是推论性的

3、。活动中,从而使民间规范进入国家正式法律体制中;其二是把民间规范导入到司法活动中,从而使民间一、民间规范作为法源而被引入)))国家认可规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现。这在以往我国法理学中,法源每每被解释为法律就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构的表现形式。¹但是,严格说来,/法源0这一概念更中的定位问题,也涉及到如何改进法律方法,从而使应被运用于司法活动和法律方法中,因为它是用以民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问引导人们(特别是法官)在哪里去引用法律(规则

4、),题。限于选题,对前者,本文不予涉及;对后者,笔者或者以何种规则为标准,去判定案件事实,做出司法拟从民间规范对法律方法的可能贡献这一视角做些判决的根据。所以,尽管说法律渊源(法源理论)是力所能及的探讨。民间规范对法律方法的可能贡献,既指民间法¹例如,公丕祥主编的5法理学6(复旦大学出版社,对法律方法的完善和丰富所可能做出的贡献,也指200213201)这样界定之:/法律渊源,,指由不同的国家机关制定或民间规范借助法律方法进入司法过程之中,从而成认可的,因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。一般又称

5、为法律的形式0;严存生主编的5法理学6(陕西人民出版社,200212201)对此作了类似的阐述(第220页)。即使由胡玉鸿主编的特别关注法律技术(方法)的5法律原理与技术6收稿日期:2006-07-04(中国政法大学出版社,20021961)一书,在界定法律渊源时也未脱离作者简介:谢晖(1964-),男,甘肃天水人,山东大学法学院教授,开立法中心主义的窠臼。只是该书在论述/法律渊源的识别技术0法学博士。时,才将法律渊源纳入司法的视野(3391)。28谢晖:初论民间规范对法律方法的可能贡献法律的表现形式并无不可,但这是站在立法

6、视角所家利益的影响就显而易见。然而,这明显是一种假得出的一个结论,倘若站在司法视角,我们更关注象,以卢埃林为主所起草的5美国统一商法典6,¹在者,应为作为法律方法的法源理论。所以,魏德士这很大程度上就是对美国商业习惯、商业判例和一些样写道:法律渊源/广义上讲,它指的是对客观法产行业商业规则进行编纂、整理、加工,并赋予其新意生决定性影响的所有因素0;广义上的法律渊源/可义的产物。即使奉行权力分立的美国宪政制度,其以帮助法官正确认知现行的法(法律认知的辅助手权力分立原则也受到了一些印第安部落习惯法的重段)0。而狭义的法律渊源按照

7、德国5基本法6的相要影响。这种情形,在英国也照样存在:一方面,/除关规定,是/那些对于法律适用者具有约束力的法律判例和法律这两个丰富的英国法渊源外,第三个渊[1]规范,,0源是习惯,,这第三个渊源极为次要,不能与前两不难看出,如上对法律渊源的解释,无论站在广者相比0;但另一方面,/,,习惯的重要性仍不应低义视角还是狭义视角,皆特别关注法律渊源对司法估。英国社会同任何其他社会一样,不是只受法律活动的意义。只有站在司法立场上谈论法律渊源,支配。单就法律而言,习惯在今天不甚重要,但在英[7]这一概念才能发挥其充分的实践价值。或以为

8、,即国生活中,它事实上起决定性的作用0。这其实是使站在守法者或行政执法者的立场上,该概念照样说,英国人的日常交往仍然深受习惯的影响。具有其存在的重要意义。诚然如此,但质而论之,所如上论述,旨在说明民间规范作为法源,乃是在谓法律的统治,其核心问题是借助(甚至通过)司法当今世界较为普遍存在的一